A submissão à jurisdição do CISDI implica em renúncia à imunidade de jurisdição. Todavia, a cláusula de submissão ao seu sistema arbitral não significa necessariamente renúncia à imunidade de execução.
Ou seja, o simples fato de o Estado figurar como parte da CW não permite concluir que tenha renunciado tacitamente aos privilégios da legislação nacional sobre sua imunidade de execução.
Nessa esteira, Sartori afirma que156:
Referencia in extenso a normativa internacional y a jurisprudencia extranjera reafirmando la distinción entre inmunidad de jurisdicción y de ejecución consagrando además que la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implica la renuncia a la de ejecución.
156 SARTORI.
Não obstante isso, indaga-se acerca da possibilidade de a imunidade de execução vir a ser afastada mediante a previsão de renúncia expressa. A validade desta cláusula dependerá da legislação nacional sobre imunidade de execução vigente no respectivo Estado, conforme dispõe o CW157.
Por exemplo, se a lei local reconhece a validade da renúncia à imunidade de execução somente para determinados tipos de ativos de natureza comercial, qualquer outra disposição que contrarie esta regra poderá ter sua validade questionada.
Neste particular, via de regra, o investidor não tem oportunidade de negociar a previsão de uma cláusula de renúncia à imunidade de execução, haja vista que o consentimento à jurisdição do CISDI nem sempre se formaliza por meio de um acordo direto entre as partes, mas, sim, mediante um tratado, bilateral ou multilateral, segundo a legislação do Estado receptor do investimento.
Enfim, embora se reconheça que esta disposição poderia facilitar a execução do laudo e atuar como um incentivo ao seu cumprimento voluntário, bem como atrair mais investimentos estrangeiros, os Estados ainda relutam em firmar tal compromisso.
Por outro lado, tornar-se-ia muito difícil, no momento da redação de uma cláusula de renúncia, antever o local da execução das obrigações pecuniárias estabelecidas no laudo, porque a eleição do foro será efetuada em razão exclusivamente do lugar onde estão situados os bens.
Desse modo, na prática, não seria factível que a cláusula de renúncia fosse redigida de maneira ampla ao ponto de ser aplicável em muitas jurisdições.
As cláusulas modelo do CISDI, a propósito, propõe uma redação para que o Estado receptor de investimentos possa renunciar158, ainda que se permita interpretá-la restritivamente para alcançar apenas bens de natureza comercial.
Tal cláusula tem sido bastante utilizada tanto em contratos de operações de crédito público externo como em tratados em matéria de proteção de investimentos estrangeiros, em razão da prudência dos investidores em assegurá-la em face dos privilégios de que gozam os bens do Estado estrangeiro.
157 Art. 54 da Convenção de Washington de 1965.
158 VII Renuncia a la Inmunidad con Respecto a la Ejecucion del Laudo
. Disponível
Não obstante isso, a inclusão desta regra não garante a execução de qualquer natureza de bem, condicionando-se, ainda, ao tratamento dispensado nos diversos ordenamentos jurídicos.
Sobre o assunto, as principais legislações requerem uma renúncia especial sobre a imunidade de execução, a fim de permitir as medidas executórias sobre os bens de um Estado estrangeiro159.
A relação entre jurisdição arbitral e renúncia à imunidade de execução recebe tratamento diverso da relativa à imunidade de jurisdição.
As normas que regulam a renúncia à imunidade de execução estabelecem requisitos variados de validade como, por exemplo, a maneira como deve ser formulada, se expressa ou tácita, e a categoria dos bens admitidos.
A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas estabelece que a renúncia à imunidade de jurisdição referente às ações cíveis e administrativas não se estende aos atos de execução, para os quais será preciso uma nova renúncia160.
A Convenção Europeia sobre Imunidade dos Estados de 1972 veda qualquer tipo de medida coercitiva sobre os bens de um Estado estrangeiro, salvo quando houver consentimento expresso por escrito em cada caso particular e na medida necessária161.
Em atenção aos inequívocos termos que consagram a imunidade de execução, inclusive para bens de natureza não comercial, a renúncia consiste em uma manifestação de vontade que deve ser externada por escrito em cada caso particular.
A Foreign Sovereign Immunity Act of 1976 (FSIA)162 - distingue três modalidades de renúncia: a renúncia à imunidade de jurisdição163, a renúncia à imunidade de execução e medidas coercitivas tendentes a obter a execução164 e renúncia à imunidade relativa às medidas anteriores à decisão165. Enquanto nos dois
159 Art. 32.4 da Convenção de Viena sobre relações diplomáticas; art. 23 da Convenção Europeia sobre imunidade dos Estados de 1972; Seção 13.3 da SIA; Seção 1609, 11, da FSIA; art. 20 da Convenção das Nações Unidas sobre imunidades jurisdicionais dos Estados e seus bens. 160 Convenção de Viena Sobre Relações Diplomáticas, 1961 .
161 DIRECÇÃO GERAL DA POLÍTICA DE JUSTIÇA. Convenção Europeia sobre Imunidade dos Estados, de 1972. Art. 23. Disponível em: <http://www.dgpj.mj.pt/sections/relacoes-
internacionais/copy_of_anexos/convencao-europeia-sobre3197/>. Acesso em: 27 mar. 2011. 162 Foreign Sovereign Immunity Act of 1976 (FSIA).
163 Ibid., 1976. 164 Ibid., 1976. 165 Ibid., 1976.
primeiros casos a renúncia pode ser explícita ou implícita, no terceiro a lei exige que seja explícita.
A assinatura de um tratado mediante o qual se renuncia à imunidade genérica de qualquer outra responsabilidade não significa renúncia explícita nos termos exigidos pela Foreign Sovereign Immunity Act of 1976 (FSIA). Não se considera, pois, renúncia expressa a assinatura de um acordo arbitral por meio do qual um Estado estrangeiro se submete a lei de outro Estado.
A renúncia deve ser certa e inequívoca, resultando-se de atos que não deixem margem de dúvidas sobre a vontade do Estado estrangeiro. Isso não implica que a renúncia seja somente expressa, podendo expressar-se por meio tácito.
A Foreign Sovereign Immunity Act of 1976 (FSIA) autoriza a renúncia sobre bens de uso comercial no território dos Estados Unidos166, sendo de duvidosa validade as cláusulas de renúncia de bens de natureza não comercial. Outra exceção ao princípio da imunidade consiste na permissão da execução de laudos que sejam confirmados judicialmente167.
Percebe-se, aqui, que esta previsão aumenta a possibilidade de execução dos credores que tenham escolhido a via arbitral, mas não se pode deixar de registrar que, enquanto não houver confirmação judicial do laudo, não será possível interpretar a jurisdição arbitral como renúncia à imunidade de execução. Ademais, a norma exige, ainda, que os atos executórios sejam autorizados por meio do acordo arbitral.
Sobre isso, qualquer ação tendente a executar o laudo requer a renúncia expressa ou implícita da imunidade do Estado estrangeiro. Isso implica que a submissão à arbitragem fora dos Estados Unidos em um país com o qual não haja firmado tratado não será possível validar judicialmente.
Quando se envolvem bens com proteção especial, por exemplo, no caso de bens do banco central ou outra autoridade monetária, a renúncia deve ser específica e explícita168, não sendo admitida quanto aos bens militares ou propriedades diplomáticas169.
A United Kingdom State Inmunity Act of 1978 (SIA) também prevê a renúncia à imunidade de execução. O Estado deve expressar seu consentimento por meio de
166 Foreign Sovereign Immunity Act of 1976 (FSIA), A. 167 Ibid., 1976.
168 Ibid., 1976. 169 Ibid., 1796.
um acordo prévio por escrito, que poderá ser geral ou limitado170, estando regulado como uma exceção equivalente aos bens de natureza comercial171.
Portanto, interpreta-se que a renúncia pode referir-se a qualquer tipo de bens, incluindo aqueles utilizados para fins não comerciais. No entanto, parece que a renúncia somente faz sentido em relação a este último tipo de bens, tendo em vista que a natureza comercial constitui sempre uma exceção à imunidade dos Estados. Em atenção aos termos absolutos da lei, fica, pois, a dúvida sobre a renúncia a respeito dos bens diplomáticos ou militares172.
A United Kingdom State Inmunity Act of 1978 (SIA) contém uma cláusula específica de arbitragem que estabelece que a submissão do Estado estrangeiro à jurisdição arbitral implica a renúncia à imunidade do procedimento judicial relacionado a esta matéria173. Mas resta duvidoso se esta cláusula se estende à imunidade de execução, sendo, portanto, conveniente à inclusão de uma renúncia explícita nesse sentido.
Enfim, a renúncia à imunidade de execução tem sido permitida, mas se sujeita a condições especiais, segundo a lei do Estado onde se pretende promover a execução do laudo.
A Convenção das Nações Unidas sobre as Imunidades Jurisdicionais dos Estados e dos Seus Bens estabelece uma cláusula de renúncia à imunidade de execução por meio de acordo internacional, por meio de convenio arbitral ou contrato escrito, ou por uma declaração perante o tribunal, quando o Estado tenha destinado bens a satisfazer a demanda objeto do processo.
Pode-se argumentar que a renúncia referente a bens comerciais tem um efeito muito limitado, uma vez que eles não gozam de imunidade. A renúncia adquire especial relevância quando se aplica a bens de natureza não comercial.
A Foreign Sovereign Immunity Act of 1976 (FSIA) é a única que regula a renúncia apenas para bens comerciais, sendo impossível, portanto, estendê-la a outros bens não comerciais.
170 United Kingdom State Inmunity Act of 1978 (SIA). 171 Ibid., 1978.
172 Ibid., 1978. 173 Ibid., 1978.
3.6 A IMUNIDADE DE EXECUÇÃO NOS DIFERENTES ORDENAMENTOS