A narrativa proposta até aqui teve como objetivo compreender de que maneira foi construída a regulação do setor de audiovisual brasileiro, levando em conta os diversos elementos que contribuíram para este processo, dentre eles um dos mais importantes diz respeito à interação entre os diferentes atores envolvidos no processo de criação das regras, sejam eles grupos interessados em determinadas medidas, reguladores, legisladores, etc.
Naturalmente, as avaliações sobre este aspecto variam bastante e dão margem para uma série de interpretações do ponto de vista teórico, englobando desde aqueles que enxergam nestes acontecimentos algo prejudicial ou aqueles que consideram esta participação algo benéfico e trivial. Tais propostas normalmente advêm de formulações mais gerais, provenientes de estudos nos campos da ciência política, da economia, da sociologia e também do direito e são de grande valia para a análise de temas diversos, dentre eles a regulação de setores econômicos específicos.
Tendo em vista que se tratam de propostas teóricas, evidentemente adquirem uma tendência mais generalizante, de modo que quando aplicadas a casos específicos as conclusões extraídas daí podem ser diferentes, a depender do caso analisado e de suas peculiaridades.
Tratando agora do mercado de audiovisual e de sua regulação especificamente, podemos perceber que sua evolução ao longo do tempo contou com alguns elementos principais, que permitem a identificação de padrões determinados que influenciaram as características das normas jurídicas adotadas. Nesse contexto, talvez um dos mais importantes tenha sido o estabelecimento de uma relação bastante próxima entre os reguladores e os agentes sob sua supervisão.
Podemos verificar, desse modo, que as interações repetidas entre regulados e reguladores criaram canais de relacionamento entre ambos, de maneira que o acesso às instâncias decisórias era bastante facilitado, podendo, inclusive, ser considerado um ativo detido pelos agentes regulados, ou uma espécie de instituição informal do mercado, que tem por base elementos relacionais e de cooperação bastante importantes. Exemplos disso podem ser encontrados em diferentes momentos, desde a elaboração dos primeiros marcos legais do setor ao final da década de 80, até as discussões para a criação da Lei 12.485 de 2011.
Essa característica nos leva a dois pontos distintos em relação ao tema. O primeiro deles diz respeito à avaliação que se pode fazer desta relação e da participação ativa dos agentes regulados pela elaboração de regras jurídicas e da própria natureza da atividade regulatória. O segundo se refere às possíveis conseqüências que pode gerar em relação ao setor, bem como aos incentivos criados pelas normas estabelecidas, levando em conta que se trata de um ambiente econômico competitivo.
Novamente, a principal objeção que se pode ter em relação às interações repetitivas no âmbito regulatório se concentra no tema já discutido da captura dos reguladores pelos agentes econômicos em seu sentido mais tradicional, vale dizer, de que utilizam o aparato burocrático para fazer avançar seus próprios interesses, subvertendo, desta maneira, o próprio sentido da existência da regulação setorial e seus objetivos145.
Por outro lado, há que se considerar que a atividade legislativa e regulatória pressupõe a troca de informações entre agentes para que não fracasse. Não é possível que se imagine a existência de uma agência ou órgão destinado a regular determinado setor sem que receba qualquer tipo de informação por parte daqueles que pretende regular, nem estabeleça algum tipo de relação direta com tais empresas com o intuito de monitorar e compreender o funcionamento do mercado, sob pena de comprometer seu próprio desempenho e impedir a construção de arranjos benéficos ao desenvolvimento do setor.
Se, conforme propõe HAYEK a partir de uma visão da economia política, o problema econômico da sociedade é um problema de conhecimento, o arranjo institucional do Estado regulador tem como pressuposto o acesso a este tipo de informação a respeito do mercado e dos agentes para que possa funcionar. Não se trata aqui de discutir se tal modelo é adequado do ponto de vista econômico. Entretanto, a contribuição feita pelo autor nesse sentido é bastante válida e pode ser aplicada a esta esfera, já que sua principal crítica à atividade estatal na forma de regulação é de que um ente singular não tem a capacidade de reunir e processar todas as informações a respeito da 'ordem econômica' ou 'ordem de mercado', como denomina, pelo fato de que estes dados estão dispersos na sociedade. Assim sendo, mesmo que seja de fato impossível adquirir conhecimento perfeito sobre todas as possíveis situações, levando-se em conta
145
Nesse sentido ver STIGLER, George. The Theory of Economic Regulation. In: The Bell Journal of Economics and Management Science. v.2 n. 1. (Spring, 1971). p. 3-21. Conforme afirma o autor: ''regulation is acquired by the industry and is designed and operated primarily for its benefit'' (p.3).
que a ação regulatória estatal é uma realidade, torna-se impositivo que o regulador busque informações junto aos agentes regulados146.
Note-se, inclusive, que a existência de significativas assimetrias de informação entre o órgão regulador e as empresas reguladas também é identificada como uma possível falha pelo fato de que inviabiliza a ação regulatória efetiva147. MARQUES NETO menciona a esse respeito a questão da insuficiência de meios como um dos problemas principais que podem ser enfrentados pelo regulador, pois neutraliza sua capacidade de ação e de análise148.
Do ponto de vista teórico, tendo em vista o objetivo de garantir o desenvolvimento econômico, não somente a idéia de que a circulação da informação é essencial para o funcionamento do mercado ganha espaço, como também a concepção a respeito do estabelecimento de uma relação cooperativa entre os agentes passa a ser um dos aspectos centrais na construção das normas jurídicas.
Conforme aponta SALOMÃO FILHO:
''É preciso, em primeiro lugar, observar que a presença de cooperação em setores regulados é fundamental para o desenvolvimento. De um lado, assegura um grau muito maior de efetividade para as normas e decisões do regulador. Mas, muito mais do que isso [...] assegura que as partes (aqui entendidos como o agente regulador, todos os agentes
146 A respeito das formulações teóricas do mencionado autor sobre o assunto ver HAYEK, Friedrich A.
von, The use of knowledge in society. in The American Economic Review, Vol. 35, No. 4. (Sep., 1945), ainda HAYEK, Friedrich A. von. The Constitution of Liberty: the definitive edition. Ed. Ronald Hamowy. London: The University of Chicago Press, 2011.
147 TIROLE, Jean, LAFFONT, Jean-Jacques. The Politics of Government Decision Making: A Theory of
Regulatory Capture. In: The Quarterly Journal of Economics. v. 106. n. 4. (Nov., 1991) p. 1089 - 1127. Aqui os autores criam um modelo destinado a analisar o processo de tomada de decisão de reguladores, levando em conta a participação de grupos de interesse distintos e a diferença entre o nível de informação detido por estes, com o intuito de averiguar que tipo de situação pode favorecer a adoção de comportamentos oportunistas e qual a melhor maneira de diminuir seus impactos negativos sobre a regulação.
148 MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A Nova Regulação Estatal e as Agências Independentes. In:
Direito Administrativo econômico. Coord. Carlos Ari Sundfeld. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 72 - 98. O autor apresenta a ideia da insuficiência de meios como ''a inviabilização do órgão regulador pelo esvaziamento de seus recursos materiais, logísticos, financeiros e principalmente humanos. Nunca é demais lembrar que os atores regulados, via de regra, possuem forte poder econômico. Daí porque, se a inferioridade do órgão regulador se torna muito grande, passam a ser impossíveis tanto a interlocução [...] quanto o exercício de autoridade'' (p. 89.).
regulados e todos os usuários dos serviços), possam descobrir os comportamentos de maior proveito social''149.
Conseqüentemente, faz-se necessário que exista uma interação entre as partes envolvidas como uma forma de garantir tais resultados. Assim, não faz sentido que se mantenha uma divisão estrita entre as atividades do regulador e dos agentes privados na forma de uma oposição de interesses, pelo fato de que a adoção de medidas desta natureza traz resultados contraproducentes para ambos150.
Diante desta perspectiva, AYRES e BRAITHWAITE apresentam um modelo baseado na teoria dos jogos em que se propõem a avaliar os efeitos destas práticas, apontando para o fato de que a formação de uma estrutura cooperativa entre os agentes depende fundamentalmente da existência de interações repetitivas ao longo do tempo. Ou seja, são necessários encontros periódicos que permitam a construção deste canal de comunicação151.
Esta formulação serve como apoio à proposta dos mesmos autores pela criação do que denominam de regulação responsiva que pode ser compreendida da seguinte forma, conforme explicam:
''A regulação responsiva se distingue (de outras estratégias de governança do mercado) tanto naquilo que desencadeia uma resposta regulatória como na resposta que será dada [...] Uma regulação eficaz deve dialogar com os diversos objetivos de empresas reguladas, associações de indústrias, e dos indivíduos dentro destas. As normas por si só podem afetar a estrutura e podem afetar as motivações dos regulados [...] Responsividade […] não é uma daquelas noções que se duas pessoas sabem o que significa chegarão à mesma solução para o
149 SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e Desenvolvimento. In: Regulação e Desenvolvimento.
Coordenação: Calixto Salomão Filho. São Paulo, Malheiros, 2002. p. 29 - 63. p 54.
150 Ou seja, não se trata de transformar a questão da regulação, seja no nível legislativo ou das agências
reguladoras, em uma 'luta entre bem e mal', cf. afirma Richard Posner. (POSNER, Richard. Natural Monopoly and its Regulation. Washington D.C.: CATO Institute, 1999. p. 93.), gerando uma desconfiança recíproca entre os agentes a tal ponto que a cooperação se torna inviável. Como consequencia, há um forte estímulo para que a observância das regras seja enfraquecida, criando-se incentivos para uma atitude 'defensiva' principalmente por parte dos regulados. Nesse sentido ver AYRES, Ian, BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending de Deregulation Debate. New York: Oxford University Press, 1992. p. 19 - 20, em que os autores expõem os possíveis resultados desta postura.
151 AYRES, Ian, BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending de Deregulation Debate. New
regulador implementar em uma situação particular. Uma postura responsiva gera diferentes concepções sobre políticas públicas […] Mas para o regulador responsivo não há uma solução regulatória ótima ou superior, apenas respostas que são mais adequadas do que outras às configurações de suporte e de oposição que existem em um momento particular da história'' 152. (tradução livre)
Por outro lado, há que se considerar que mesmo a idéia de regulação responsiva e a necessidade de interação entre regulador e regulados, principalmente para o provimento de informações, assim como para a elaboração de soluções cooperativas benéficas a ambos, podem estar cercadas por elementos perniciosos no que tange a seus métodos e objetivos.
Esta constatação é feita também pelos próprios autores proponentes deste conceito quando dizem que:
''Contudo, o fato de que estas descobertas podem ser interpretadas em termos de captura assim como de cooperação vai ao centro do nosso dilema. As mesmas condições que promovem a evolução da cooperação também são as condições que favorecem a captura e em certa medida a corrupção. ''153. (tradução livre)
Existe, portanto, uma tensão evidente entre a necessidade de interlocução entre os diferentes atores e o papel que determinados grupos de interesse podem exercer no processo regulatório. A ênfase excessiva na idéia de cooperação subestima a possibilidade concreta de que os agentes regulados busquem influenciar as decisões normativas com o intuito de obter benefícios próprios por meio da regulação. Também, quando se fala em responsividade, deve haver uma avaliação que permita verificar se não se está sendo demasiado responsivo aos anseios dos entes regulados, uma vez que suas demandas não são necessariamente convergentes com aquelas que seriam mais benéficas ao setor.
152 Idem. p. 4 - 5. 153 Idem. p. 55.
Por este motivo, reitera-se, grupos com poder de organização suficiente para desencadear algum tipo de resposta por parte do regulador ou do legislador154 poderão fazê-lo na esfera política com vistas a manipular o processo de criação das regras em seu favor.
Coloca-se desta forma um cenário em que os agentes econômicos atuam concomitantemente no mercado competindo entre si em termos estritamente econômicos, ao passo que também interagem com os reguladores em jogos repetitivos. É aqui que podemos encontrar talvez um dos principais pontos de análise a respeito do assunto. Ou seja, ao mesmo tempo em que empresas buscam por meio da competição no mercado destacar-se das demais, também competem no âmbito normativo para a obtenção de respostas regulatórias que melhor atendam a seus interesses, já que agem de maneira auto-interessada em ambas as frentes155.
Com relação a esse ponto, tem-se que a experiência no mercado é fundamental na definição das preferências no campo político e jurídico. Conforme propõe HAYEK, é a concorrência no mercado que permite aos agentes econômicos descobrirem as melhores alternativas que pautarão suas ações. Ou seja, é um 'processo de descoberta' que induz ao comportamento racional de modo a adquirir conhecimento e formar elementos de análise com relação ao mercado e suas condições, de modo a permitir a tomada de ações e decisões através deste processo156.
Entretanto, a questão se torna mais complexa na medida em que os agentes também adquirem conhecimento a respeito das instituições políticas. Ou seja, sua
154
TIROLE, Jean, LAFFONT, Jean-Jacques. Cit. ''an interest group has power if its potential for organizing triggers a regulatory response''. p. 1094.
155 A idéia do agente auto-interessado nos remete às proposições da teoria da public choice que se
propõe a analisar o comportamento dos indivíduos no campo político partindo das mesmas premissas de análise deste comportamento no campo econômico. Embora se trate de uma abordagem mais simplificada da ação individual, que é concebida basicamente como a busca pela maximização de utilidade, há validade nestas afirmações e na sua utilização como instrumental de avaliação dos comportamentos individuais ou de grupos no processo político. Ou seja, estes atores desempenharão um papel de acordo com a sua própria concepção de utilidade, levando em conta seus interesses individuais na participação política. A esse respeito ver BRENNAN, Geoffrey, BUCHANAN, James M. The Reason of Rules: constitutional political economy. In: The Collected Works of James M. Buchanan. v. 10. Indianapolis: Liberty Fund, 1999. p. 56 - 61. Também Politics without Romance: A Sketch of Positive Public Choice Theory and its Normative Implications. In: The Logical Foundations of Constitutional Liberty. The Collected Works of James M. Buchanan. v. 1. Indianapolis: Liberty Fund, 1999.
156 HAYEK, Friedrich A. Law, Legislation and Liberty. Volume 3: The Political Order of a Free People. 3. Ed.
Chicago: The University of Chicago Press, 1981. Também do autor a respeito da concorrência: The Meaning of Competition. In: Individualism and Economic Order. Chicago: The University of Chicago
Press, 1958. 3rd reimpression. p. 92 - 107. Disponível em
experiência no mercado permite que saibam exatamente em que condições podem melhor atuar e que tipo de ameaças e riscos estão envolvidos em suas atividades. Assim, dotados de conhecimento a respeito do setor, e se valendo dessa assimetria de informações existente, voltam-se aos reguladores para pleitear a criação de regras e para tentar moldar as instituições existentes da maneira que melhor possam os servir, criando, destarte, uma demanda por regulação que possa atender a seus interesses157.
Nesse sentido, ao tratar da criação e da manutenção de regras setoriais nos Estados Unidos, POSNER aponta que um dos principais motivos para o estabelecimento da regulação sobre determinados serviços, e de sua permanência durante vários anos mesmo quando já restava evidente sua inadequação ao cenário existente, estava ligado ao suporte oferecido por parte dos agentes regulados àquelas regras, vez que suas disposições na maioria das vezes conferiam vantagens como, por exemplo, o controle da entrada de novos agentes158.
Seguindo nessa linha mais cética com relação à participação de grupos de interesse no processo de criação de normas DILORENZO afirma que
''uma das principais realizações da pesquisa em direito e economia foi a de demonstrar que a regulação estatal raramente é desenhada para proteger o 'interesse público', um termo indefinível na melhor das hipóteses, mas na verdade voltada a beneficiar interesses privados''159. (tradução livre)
Como se percebe, há uma série de abordagens negativas sobre esta questão e de fato algumas das preocupações expressadas pelos autores têm fundamento, já que é possível a adoção de comportamentos oportunistas dentro deste contexto, mas há que se questionar a extensão com que tais grupos são efetivamente determinantes para a criação das normas legais e se os arranjos produzidos através dessa interação entre
157 LAZZARINI ao analisar a atuação de conglomerados empresariais no Brasil e sua relação com o setor
público trata do processo de aprendizado sobre 'os meandros da burocracia estatal', de maneira que ''um grupo pode acessar suas conexões políticas para favorecer seus múltiplos negócios'' como forma de adquirir vantagens econômicas através de uma atuação extra-mercado (LAZZARINI, Sérgio. Capitalismo de Laços: os donos do Brasil e suas conexões. 4ª tiragem. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 68.
158
POSNER. Op. cit. P. 89 - 93
159 DILORENZO, Thomas. The Origins of Antitrust: na interest-group perspective. In: International Review
grupos conseguem de fato assegurar vantagens por meio da legislação em detrimento de outros agentes.
Com isso em mente, deve-se compreender fundamentalmente que este é um desdobramento natural em qualquer processo político decisório. É inevitável que determinados agentes afetados por medidas legais apresentem suas demandas e disputem espaço com os demais grupos envolvidos. Nesse sentido é essencial compreender que:
''[...] as normas surgem pela pressão dos interesses; por razões pragmáticas. Os órgãos voltados à edição de normas - tais como o Legislativo e as agências reguladoras, para citar apenas dois casos - são verdadeiras arenas nas quais os interesses, dos agentes estatais e privados, se fazem presentes e legitimamente buscam ser acolhidos pela legislação. Isso faz parte do jogo democrático. ''160 (grifo no original)
ISSACHAROFF e PILDES também avaliam esse elemento de maneira semelhante e propõem uma abordagem com base na ideia de competição no ambiente político de maneira análoga aos mercados como uma forma de contrabalancear esta disputa entre os interesses. Como afirmam, é somente através da garantia da existência de um ambiente partidário competitivo que se pode garantir o processo político seja capaz de dar respostas aos interesses e demandas individuais161.
O problema em enfatizar de maneira excessiva o papel desempenhado pelos grupos é que pode acarretar em uma análise reducionista do tema, vez que deixa de levar em conta uma série de outros fatores que também influenciam os debates para a formulação de normas ou políticas públicas, como, por exemplo, as próprias motivações e a ação dos legisladores, que não são sujeitos passivos desprovidos de preferências, assim como o ambiente institucional em que estão imbuídos todos estes atores.
Conforme aponta VOGEL a respeito das concepções sobre grupos de interesses:
160 SUNDFELD, Carlos Ari, ROSILHO, André. Direito e Políticas Públicas: Dois Mundos? Texto distribuído
para discussão na disciplina de Estado, Desenvolvimento e Regulação, ministrada pelo Professor Carlos Ari Sundfeld. 2º semestre de 2012.
161 ISSACHAROFF, Samuel, PILDES, Richard. Politics as Markets: Partisan Lockups of The Democratic
''Frequentemente estas análises se convertem numa busca por ganhadores e perdedores. Mas devemos ter cuidado para não comparar ganhadores e perdedores com proponentes e opositores [de determinada proposta] sem cuidadosamente analisarmos as evidências. [...] Além disso, modelos baseados na atuação de grupos tendem a superestimar o quanto tais pressões determinam os resultados de uma política. Na prática, representantes estatais escolhem dentre múltiplas opções que estarão ligadas a demandas de grupos [...]. Mais do que isso, agentes públicos podem eles próprios moldar as preferências de grupos, manipular a atuação dos grupos, colocar um grupo contra o outro. Estes modelos ignoram o papel de agentes públicos e agências estatais como atores autônomos no