2.2. Stadieteori og stadiemodellar
2.2.4 Dual – route-teori
Da mesma maneira que a criação de regras destinadas a disciplinar a atividade de produção de conteúdo descritas no tópico anterior dependeu de uma articulação de
136 FARACO, Alexandre Ditzel. Novo marco regulatório da televisão por assinatura. In.: Revista de Direito
diferentes interesses durante o processo legislativo, a elaboração dos dispositivos que estruturam o mercado em seus outros segmentos contou com as mesmas características.
A compreensão efetiva deste processo depende fundamentalmente do entendimento a respeito dos principais eventos que contribuíram para a formação do mercado e de sua regulação nos momentos que antecederam a reforma legal sob análise. A partir daí, podemos avaliar por que motivos a lei estabelece esta separação entre as diferentes atividades e de que modo pode influenciar na organização do mercado.
Foi dito inicialmente que houve uma opção por um modelo voltado a inibir a verticalização do mercado, destinado a prevenir a adoção de condutas discriminatórias por parte dos agentes que eventualmente controlassem mais de um de seus segmentos, de maneira que a lei vedou a atuação de distribuidoras nos segmentos de programação e produção e vice-versa.
Embora esta preocupação por parte do legislador encontre fundamento, há que se considerar, por outro lado, que a manutenção da segmentação como opção regulatória também pode apresentar problemas dependendo do modo pelo qual o mercado se desenvolverá.
Recapitulando brevemente, sabemos que desde os primórdios da televisão por assinatura no Brasil, ao final da década de 80, passando pela promulgação da Lei do Cabo, até a criação do SeAC, o protagonismo das ações no mercado esteve bastante concentrado em torno de agentes específicos, que capitanearam o processo de criação e desenvolvimento do mercado, nomeadamente as Organizações Globo e a antiga TVA, do Grupo Abril. Apesar da existência de operações regionalizadas por parte de empresas menores, sabe-se que ao longo desta história foram aqueles que dominaram o setor por um longo período de tempo.
Em conjunto com isso, outro fator constante ao longo do desenvolvimento do mercado foi a existência de uma relação de proximidade entre os agentes regulados e os reguladores no que diz respeito à elaboração de soluções regulatórias conjuntas de acordo com as demandas apresentadas137. Dentro desta perspectiva, outro padrão que emerge é de que, na maioria das vezes, tais soluções tiveram o condão de restringir de alguma maneira a entrada de novos agentes no setor.
137
Vide nota 66. Isso se torna perceptível quando nos remetemos, por exemplo, ao Decreto 95.744 de 1988 e à Portaria 250 de 1989 do Ministério das Comunicações, em que principalmente o Grupo Abril trabalhou juntamente com o Ministério para a criação das primeiras regulações sobre o setor.
Seja por meio da necessidade de obtenção de licenças para operação no setor num momento inicial, ou pelas restrições legais propriamente ditas, sendo as mais relevantes as da Lei do Cabo (como as exigências de capital ou a necessidade de licitação no processo de outorgas), a regulação exerceu a função de controlar o acesso ao mercado, protegendo, desta forma, a posição dos agentes já atuantes no setor contra potenciais entrantes, em especial grupos estrangeiros com maior capacidade de investimento.
Em vista das condições de evolução do mercado, principalmente em seus aspectos tecnológicos, e da maior especialização dos grupos em atividade no mercado em segmentos específicos, é possível afirmar que a abertura promovida representa uma acomodação de interesses que outrora eram conflitantes. Se inicialmente a entrada de mais concorrentes no mercado de televisão por assinatura poderia representar uma ameaça às empresas de cabo, posteriormente, em virtude das dificuldades enfrentadas pelos grupos nacionais para a expansão das redes de distribuição, passou a fazer sentido ceder espaço ao menos neste aspecto, permitindo que focassem nas atividades em que efetivamente poderiam se manter.
Este assunto já foi tratado com maiores detalhes anteriormente, de modo que cabe aqui simplesmente relembrar alguns de seus principais pontos. Assim, tratando propriamente dos efeitos da lei sobre o mercado, há outras considerações importantes a serem feitas.
A adoção de um modelo pautado no controle estrutural do mercado representa um trade-off no que diz respeito à modulação jurídica do setor. Isso porque a repressão a condutas anticompetitivas poderia ser realizada estritamente por meio do direito concorrencial, eliminando a necessidade de monitoramento por parte das agências reguladoras e passando esta incumbência ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, que quando acionado para tanto buscaria ajustar o comportamento dos agentes. Entretanto, optou-se pela realização de controle prévio das condutas.
Além disso, deve-se considerar que a Lei 12.485/2011 não cuida unicamente de aspectos concorrenciais do mercado, mas busca estabelecer um modelo de organização destinado a atingir objetivos específicos. Desta forma, deveria atender à necessidade de ampliação da competição na distribuição, de modo a reduzir preços e aumentar o acesso
por parte dos usuários, ao mesmo tempo em que buscava evitar que se formassem concentrações capazes de deter o controle sobre o conteúdo exibido138.
Entretanto, em que pese a existência de vantagens na adoção deste modelo, deve-se ter ciência de que, evidentemente não é isento de possíveis falhas ou problemas em sua aplicação.
Primeiramente, a reforma apresentada fez convergirem interesses distintos durante a elaboração das normas, consistindo basicamente em um compromisso regulatório139 entre as partes envolvidas neste processo. Ocorre que este compromisso é firmado levando em conta as necessidades e demandas de um momento específico e com características determinadas. Isso quer dizer que cristaliza por meio da legislação uma série de interesses e objetivos entendidos como fundamentais dentro de um contexto particular, mas ainda assim sujeito a mudanças futuras em sua base objetiva.
Embora a reforma legal seja suficiente para lidar com os problemas postos em determinado momento, possíveis desdobramentos e eventos relevantes que ocorrerão dentro do mercado posteriormente, cujas características e efeitos são imprevisíveis, muito provavelmente demandarão a revisão de seus dispositivos, que podem se tornar inadequados frente a estas mudanças.
Conforme COUTINHO e FARACO argumentam a respeito do assunto:
''a estabilidade das regras e decisões de política regulatória deve vir acompanhada de mecanismos que admitam flexibilidade e capacidade de adaptação a novos cenários como condições de eficácia operacional e também de legitimidade democrática do próprio regime regulatório. Em outras palavras, é preciso haver lugar para mudanças impulsionadas, entre outros fatores, pelo dinamismo tecnológico e
138 Conforme já demonstrado, se trata de uma intervenção sobre o domínio econômico. GRAU. Op. cit. 139 A respeito deste conceito, FARACO et al. expõem que o compromisso regulatório consiste
fundamentalmente em 'um momento razoavelmente localizável no tempo' em que se estabelecem as regras do jogo em relação a determinado setor, levando em conta os interesses privados e públicos envolvidos neste cenário. Muito embora os autores se refiram especificamente neste artigo a questões ligadas a elaboração de contratos de concessão e da necessidade de se atender aos objetivos econômicos de investidores, sem se perder de vista as finalidades sociais daquele negócio, o princípio que por trás desta proposta não deixa de ser válido no nosso caso. FARACO, Alexandre Ditzel, COUTINHO, Diogo Rosenthal. Regulação de indústrias de rede: entre flexibilidade e estabilidade. In: Revista de Economia Política. v. 27. n. 2. Abr-Jun, 2007. p. 261 - 280. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-31572007000200007&script=sci_arttext.
pelo aumento (ou diminuição) do grau de rivalidade entre agentes econômicos [...]''140.
Note-se, no entanto, que a menção feita pelos autores diz respeito à ação regulatória por parte de uma agência ou algum órgão governamental com autonomia e capacitação técnica para exercer esta função, ao passo que analisamos aqui uma lei, cujo processo de criação é completamente diferente.
Diferentemente de normas regulamentares, a reforma legal envolve custos muito maiores e depende da mobilização de múltiplos agentes para que possa ocorrer, sem contar aí as possíveis e prováveis resistências por parte dos atores afetados pelas alterações a serem enfrentadas quando se empreende tal tarefa141. Lembre-se, por exemplo, que se passaram doze anos de vigência da Lei do Cabo para que os legisladores efetivamente começassem a discutir sua reforma e dezesseis para que a reforma legal fosse finalmente aprovada.
Deste modo, as normas legais ao passo que conseguem garantir estabilidade, não fazem o mesmo no que diz respeito à flexibilidade e não contam com a mesma capacidade de adaptação à evolução do mercado. Em razão desta dificuldade, pode ocorrer um prejuízo ao seu desenvolvimento, ficando submetido à aplicação de regras ineficientes e não condizentes com as reais condições econômicas do setor.
Por tais motivos, estabelecer a priori qual deve ser a configuração de um determinado mercado carrega consigo o risco de inviabilizar diferentes alternativas que poderiam trazer resultados positivos para o setor e para os usuários do serviço. Porém, como afirmado acima, reflete, sobretudo, uma escolha por determinados objetivos em
140 Idem. p. 262.
141 A respeito do assunto é bastante interessante o posicionamento de GILSON, HANSMANN e
PARGENDLER no que diz respeito à implementação de reformas legais. Embora analisem especificamente o caso do mercado de capitais brasileiro e da inserção de um regime regulatório concorrente, apresentam de maneira bastante esclarecedora o problema sugerido pelo economista Mancur Olson a respeito do tema, tal seja o de que grupos de interesse que se consolidam economicamente sujeitos a determinadas normas reguladoras defenderão sua manutenção, aumentando significativamente os custos para reforma deste aparato, barrando, assim, possíveis avanços. GILSON, Ronald J., HANSMANN, Henry, PARGENDLER, Mariana. Regulatory Dualism as a Development Strategy: Corporate Reform in Brazil, the U.S. and the E.U. ECGI Working Paper n. 149/2010. Disponível em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1541226.
detrimento de outros142. O que se quer apontar aqui é apenas que tipo de desafio surge a partir do momento em que se faz tal escolha.
Conforme aponta HAYEK, mesmo em tom crítico a imposição de certas restrições à atividade econômica:
''[...] um sistema de livre-mercado não exclui de início todas aquelas normas a respeito da atividade econômica que podem ser impostas na forma de regras gerais especificando as condições a serem atendidas por todos aqueles que se engajam em certa atividade. [...] Não estamos nos preocupamos aqui se tais regras serão adequadas, o que provavelmente serão apenas em casos excepcionais. Elas sempre limitarão as possibilidades de experimentação e obstruirão o que podem ser evoluções úteis. [...] Mas, se os efeitos sobre os custos [relacionados à sua adoção] forem levados em conta e ainda assim se considerar que vale a pena suportá-los em favor de se atingir dado fim, não há muito que se falar sobre isso. ''143. (tradução livre)
Quanto à lei em questão verifica-se exatamente o que foi citado. Vale dizer, em que pese as possíveis conseqüências que o controle sobre estrutura do mercado através da legislação pode acarretar, tem-se que as finalidades almejadas se sobrepõem a ponderações desta natureza e são reputadas como mais importantes do que possíveis custos da reforma.
No que tange a atuação do legislador, é compreensível sua postura, já que é incumbido de tomar decisões com base nos elementos de análise a sua disposição em dada situação. Em face disso é necessário que em algum momento aja de maneira
142
É possível ainda, que em razão da regulação a que estão submetidos e das condições que devem atender para poderem atuar no mercado, podem buscar que sejam estendidas a outros setores e potenciais concorrentes que às vezes não estão sujeitos ao mesmo tipo de normas. Esse tipo de conseqüência pode ser visto na própria Lei 12.485 de 2011 com relação aos provedores de serviços por internet como o Netflix. Dentre as razões que se enxergam para as tentativas de se regular o setor, algumas delas expostas anteriormente, a pressão de grupos sujeitos à regulação pode ser identificada como uma delas também. Sobre esta questão, LEVMORE aponta que se trata de um movimento comum a agentes que passam a estar sujeitos a novas normas ou como uma estratégia de fazer com que demais grupos também sejam sujeitos aos mesmos tipos de obrigações. LEVMORE, Saul. Interest groups and the problem with incrementalism. In: University of Pennsylvania Law Review. v. 158. n. 3. Fev, 2010. p. 815 - 858.
143 HAYEK, Friedrich A. von. The Constitution of Liberty: the definitive edition. Ed. Ronald Hamowy.
pragmática e encontre soluções para os problemas que lhe são apresentados e as transforme em regras jurídicas, postergando as decisões a respeito de reformas futuras, já que é inviável que tente conceber todos os possíveis resultados e arranjos que se formarão a partir da existência daquelas normas.
Somem-se a isso as diferentes demandas apresentadas por grupos distintos ao longo do processo legislativo, impondo-se a necessidade de conciliá-las. Deste modo, como afirmado, mesmo que se tivesse conhecimento a respeito destas limitações e dificuldades, a situação fática impôs um cenário em que a alternativa a não estruturar o mercado da maneira que vemos na lei talvez fosse a de não implementar nenhum tipo de reforma. Ou seja, o custo a ser suportado pelo mercado poderia ser maior caso estas medidas não fossem adotadas, colocando em risco todo o trabalho de mobilização de diferentes atores ao longo do processo legislativo, assim como os debates e esforços empreendidos na tentativa de reforma.
O que se quer dizer é que o início das discussões legislativas colocou diferentes grupos em oposição, forçando de certo modo que se envolvessem nos debates apresentando suas demandas e angariando apoio às suas propostas. Porém, é chegado um ponto tal em que a divisão de preferências não será alterada, de maneira que ou se aprovam as medidas consensuais para em outra oportunidade se discutirem os demais assuntos, ou simplesmente não se aprova nenhuma medida de reforma, fazendo com que todo o trabalho desempenhado até então seja colocado em xeque.
Deste modo, podemos concluir que a adoção de regras que controlam a estrutura do mercado envolve um custo, mas que pode ser considerado suportável diante das condições impostas no momento de sua elaboração e dos objetivos visados com a adoção destas normas. Entretanto, quando se busca moldar determinado mercado através de uma lei haverá um problema com relação à flexibilidade das normas para sua adaptação às alterações sofridas pelo mercado no percurso que segue à entrada em vigor da legislação.
Mais do que isso, tomando por base a idéia de compromisso regulatório se verifica que a escolha por este formato acaba tomando por base um modelo de mercado bastante específico a um contexto determinado e cristaliza esta divisão por um longo período, tornando mais difícil sua reforma. Por outro lado, do ponto de vista do controle de comportamentos anticoncorrenciais dos agentes, acaba facilitando seu monitoramento quando comparado com a alternativa de se basear exclusivamente no
direito concorrencial para tanto. Ou seja, estabelece um sistema de controle prévio que pode mitigar efeitos negativos de determinadas práticas que talvez não fossem sancionadas pelo sistema antitruste.
Ainda assim, pelo fato de que não se sabe a priori que tipos de formações podem ser benéficas ao desenvolvimento do mercado, elimina-se desde logo a possibilidade de criação de arranjos empresariais eficientes144. Porém, deve-se levar em conta que a Lei 12.485 de 2011 não adota a eficiência como único parâmetro de avaliação das condições do mercado. Em seu artigo 3º estão elencados os princípios que embasam a aplicação da lei, sendo eles a '' I - liberdade de expressão e de acesso à informação; II - promoção da diversidade cultural e das fontes de informação, produção e programação; III - promoção da língua portuguesa e da cultura brasileira; IV- estímulo à produção independente e regional; V - estímulo ao desenvolvimento social e econômico do país; e, por fim; VI - liberdade de iniciativa, mínima intervenção da administração pública e defesa da concorrência por meio da livre, justa e ampla competição e da vedação ao monopólio e oligopólio nas atividades de comunicação audiovisual de acesso condicionado. ''.
Como visto, a legislação valoriza em seus dispositivos mais a diversidade de fontes e o controle da formação de monopólios ou oligopólios do que aspectos essencialmente econômicos ligados à eficiência. Em relação a este último ponto, vale ressaltar que se parte da premissa de que a existência de concentrações econômicas consiste em algo a ser evitado per se, independentemente de os efeitos causados serem prejudiciais ou de considerações a respeito das circunstâncias que levaram à formação de determinada estrutura.
Naturalmente, ainda que a preocupação com questões ligadas à concorrência esteja presente na lei, não se exclui a competência do CADE para analisar casos específicos ligados a eventuais condutas ilícitas por parte dos agentes, de modo que a aplicação da legislação antitruste é complementar à regulação específica.
Em vista dos efeitos que a lei pode causar em relação à abertura do mercado, em contrapartida deve-se ter em mente que, dadas as condições do setor nacional e do ponto
144 FARACO, Alexandre Ditzel. Novo marco regulatório da televisão por assinatura. In.: Revista de Direito
Público da Economia - RDPE. Ano 10. n. 39. Julho/Setembro 2012. p. 9 - 22. '' Optar pela separação estrutural resulta em maior garantia de contenção de comportamentos discriminatórios excludentes contra concorrentes. Mas também pode resultar em engessamento da estrutura do mercado, pois se elimina desde logo um conjunto de entrantes possíveis e inúmeros arranjos empresariais cujos resultados poderiam ser eficientes.''.
de vista dos grupos que o compõem, a vedação da atuação das distribuidoras em segmentos de programação e produção, somadas às restrições previstas no art. 6º da Lei com relação à aquisição de direitos de transmissão de determinados eventos, desempenha um papel de limitar a concorrência nestas atividades.
Isso porque a centralização das atividades em torno de alguns agentes principais no momento anterior à reforma legal garantiu aos grupos nacionais maior poder de mercado no setor, de modo que é possível alegar que os únicos grupos que teriam capacidade de efetivamente concorrer com estes nas cadeias de programação e produção são aqueles que agora estão impedidos de fazê-lo, nomeadamente as empresas de telecomunicações adstritas à atividade de distribuição.
Independentemente do fato de que demais dispositivos legais buscam fortalecer justamente estes segmentos com o intuito de pulverizar as ações do mercado e criar condições para o surgimento de novos programadores ou produtores nacionais, tem-se que, por exemplo, o controle sobre transmissões de natureza esportiva ou artística detidos por grupos nacionais, inclusive aqueles ligados à atividade de radiodifusão, permanece inalterado diante da impossibilidade de novos entrantes acessarem estes níveis do setor.
Com efeito, sendo incerto se a lei terá sucesso em garantir a pluralidade nas atividades de programação é possível que esta restrição acabe produzindo efeitos inversos ao imaginados ao restringir parcialmente a concorrência neste segmento, permitindo, assim, que apenas as programadoras de destaque já existentes se fortaleçam ainda mais.
Assim sendo, buscou-se tratar aqui dos possíveis desdobramentos desta lei no futuro. Evidentemente que não se trata de fazer previsões a respeito do tema, já que os eventos que podem influenciar a aplicação da legislação ou impor desafios a sua efetividade são contingentes. Contudo, não se trata aqui de fazer especulações sem embasamento algum. Por este motivo, como visto, as considerações feitas tomaram como base a experiência prévia do setor no que diz respeito à necessidade de reformas, assim como estudos doutrinários a respeito do tema e a análise dos dispositivos legais.
Diante disso, restam expostos os principais pontos e características da Lei 12.485 de 2011, que fatores contribuíram para sua formação, seus possíveis efeitos sobre o mercado, bem como eventuais problemas que pode apresentar em sua aplicação e diante da dinâmica de funcionamento do mercado.
4.3. A criação da regulação, participação de grupos organizados e a interação com