Mas, então, qual é a norma europeia de protecção dos direitos fundamentais?
Se tivermos presente, por um lado, que, no domínio da pluralidade normativa que caracteriza o ordenamento jurídico da União, a relação entre as normas europeias, normas nacionais/constitucionais e normas internacionais, não é uma relação de concorrência, mas antes uma relação de complementariedade.
E, por outro lado, que a preferência por uma norma sobre direitos fundamentais, em
detrimento de outra, faz-se “em função do conteúdo e não da sua origem ou estatuto formal” 109, ,
facilmente se compreenderá que a resposta a dar há-de ser encontrada no âmbito do artigo 53º110 da CDFUE.
Dispõe este artigo, sob a epígrafe “nível de protecção”, que:
“Nenhuma disposição da presente Carta deve ser interpretada no sentido de restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades fundamentais reconhecidos, nos respectivos âmbitos de aplicação, pelo direito da União, o direito internacional e as Convenções internacionais em que são Partes a União ou todos os Estados-Membros, nomeadamente a Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, bem como pelas Constituições dos Estados-Membros”.
O objectivo subjacente a esta cláusula de não retrocesso do artigo 53ºda CDFUE é, assim, o de evitar que a Carta empobreça ou debilite o nível atingido de protecção dos direitos fundamentais111.
Ora, se a norma estabelece que não se pode retroceder relativamente ao nível de protecção atingido por cada um dos ordenamentos jurídicos aí referidos, no âmbito das suas competências, isso significa que deve prevalecer o nível de protecção mais elevado.
Daqui decorre que, se um determinado direito fundamental for protegido por distintas ordens jurídicas, em caso de conflito entre os diferentes níveis de protecção, será de aplicar o que ofereça uma protecção mais elevada ao titular do direito em causa.
Por isso, “a norma comum aplicável é aquela que garante, no caso concreto, uma
protecção mais ampla ou mais favorável ao direito subjectivo invocado”112..
109 Neste sentido, vide Maria Luísa Duarte, in, “União Europeia e Direitos Fundamentais, no espaço da internormatividade”, AAFDL, Lisboa, 2006,
p. 286 e 289.
110 Neste sentido, vide Maria Luísa Duarte, in, “União Europeia e Direitos Fundamentais, no espaço da internormatividade”, AAFDL, Lisboa, 2006,
p.290.
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Não está, todavia, isenta de dificuldades a aplicação desta cláusula de não retrocesso. Desde logo, porque existem divergências, no seio da doutrina, quanto à possibilidade de uma efectiva comparabilidade dos níveis de protecção conferidos por cada ordenamento a propósito de um mesmo direito fundamental.
Centraremos, porém, o debate da questão em torno das duas teses mais marcantes. 4.1. Por um lado, a teoria da impossibilidade de comparação, defendida, entre outros, por J.
H. Weiler113, segundo o qual não é possível, em matéria de direitos fundamentais, avaliar se a
protecção conferida por um ordenamento jurídico a um certo direito é maior ou menor do que a de outro ordenamento relativa ao mesmo direito.
Desde logo, porque as diferenças existentes quanto à tutela de direitos fundamentais nos diferentes sistemas jurídicos nacionais dos Estados-Membros, constituem um reflexo importante da cultura política e da identidade de cada uma sociedade dos Estados-Membros.
Depois, porque a adopção do nível mais alto de protecção encontrado num ou mais Estados-Membros não é favorável à ideia de aumentar a confiança na União Europeia no que respeita à protecção dos direitos fundamentais. Isso equivale a estender aos demais Estados- Membros os valores e a cultura político-constitucional da sociedade de determinado Estado- Membro, quando é certo que, no contexto de uma União que se quer “unida na diversidade”, os valores que as fundamentam terão, necessariamente, que ser diferentes dos valores específicos de cada um dos Estados-Membros, já que resultarão de uma fusão de valores de todos esses Estados.
E ainda porque, constituindo o regime jurídico-constitucional dos direitos fundamentais um todo que deve ser objecto de uma leitura sistemática e que reflecte um equilíbrio entre os direitos individuais dos cidadãos e os valores ou interesses de natureza pública, a adopção
sistemática do regime mais protector dos cidadãos114, conduziria ao resultado paradoxal da
112 Neste sentido, vide Maria Luísa Duarte, in, “União Europeia e Direitos Fundamentais, no espaço da internormatividade”, AAFDL, Lisboa, 2006,
p.290.
113 “Fundamental rights and fundamental boundaries”, in, “The Constitution of Europe – “ Do the new clothes have an emperor” and other essays
on European integration, Cambridge University Press, 1999, p.p. 102 a129.
114 Também defendida por Ricardo Alonso Garcia, “The General Provisions of the Charter of Fundamental Rights of the European Union”, in,
adopção, como regra, da máxima limitação possível dos poderes públicos europeus, o que não é desejável115.
Daí que, para os defensores desta tese, a norma do artigo 53º da CDFUE não traga nada de novo ao ordenamento jurídico europeu, pronunciando-se pela inexistência de um princípio de opção pela tutela mais elevada dos direitos fundamentais e reafirmando o princípio do primado como o principal critério para a resolução de “conflitos” entre os vários ordenamentos jurídicos.
4.2. Diferentemente, a chamada teoria maximalista, sustentada por Leonard F.M.
Besselink116, defende a possibilidade de construção de um sistema de protecção de direitos
fundamentais na União Europeia que assegure a prevalência do nível mais elevado de protecção. Não obstante reconhecer que a consideração dos interesses públicos europeus têm um papel importante na avaliação da legalidade de uma restrição a direitos fundamentais, considera que essa ponderação fica assegurada mediante o controlo jurisdicional acerca do cumprimento do princípio da proporcionalidade.
Rejeita a defesa do nível mínimo de protecção ou do mínimo denominador comum como standard de protecção dos direitos fundamentais, quer por esta solução poder ter consequências perversas, como a de possibilitar a não aplicação de certos direitos fundamentais, consoante o contexto, quer por não se afigurar aceitável num sistema pluralista de defesa de direitos fundamentais, em que tem que se assegurar a aplicação uniforme do Direito da União.
E, segundo ele, o princípio do nível mais elevado de protecção consagrado no citado artigo 53º da CDFUE pode ser determinado, seguindo dois critérios.
Um deles consiste no somatório da protecção conferida por todas as disposições relevantes – nacionais, europeias e internacionais – relativas a cada um dos direitos fundamentais, sendo este o standard a aplicar no quadro europeu.
O outro critério consiste em avaliar o nível mais elevado de protecção de um direito fundamental, perante cada caso concreto, o que pressupõe uma “divisão de tarefas” entre os
115 Cfr. Mariana Rodrigues Canotilho, “O Princípio do nível mais elevado de protecção e garantia dos direitos fundamentais na União Europeia”, In
“50 Anos do Tratado de Roma”, Coordenação de Alessandra Silveira, Quid juris, Lisboa, 2007, p. 339; dissertação de mestrado de Mariana, com o mesmo título, disponível no site do Centro Jacques Delors.
116 Cfr. “Entrapped by the maximum standard: on fundamental rights, pluralism and subsidiarity in the European Union ”., in, Common market
Review, nº 35, 1998, p.p. 629 a 680. Cfr. ainda; Raffaele Bifulco/Marta Cartabia/Alfonso Celloto, L’Europa dei diritti, cit., p.366; J. J. Gomes Canotilho, Estado de direito e internormatividade, in Direito da União Europeia e transnacionalidade, Alessandra Silveira (coord), cit., pp.181 a 185; Alessandra Silveira, Da interconstitucionalidade na União Europeia (ou do esbatimento de fronteiras entre ordens jurídicas), in Scientia Iuridica, tomo LVI, n.º326, 2011.
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tribunais nacionais e o TJ, de forma a que o Direito da União abdica da sua aplicação sempre que reconheça a existência de um nível de protecção dos direitos fundamentais diferente, mas mais elevado117.
4.3. Como resulta claro de tudo o que se deixou dito, nenhuma das enunciadas teorias e critérios estão isentos de críticas e todos eles padecem de fragilidades.
E, ao rol de objecções já anunciadas, acrescem outras.
Na verdade, a aceitação da teoria maximalista, na perspectiva do mero somatórios dos direitos mais favoráveis ao indivíduo, que, nas palavras de Jonas Liisberg, equivaleria a juntar os “melhores de todos os mundos” levaria à consagração de um conjunto de direitos individuais ainda mais generoso do que aquele encontrado em qualquer Estado-Membro, o que constituiria um factor de perturbação dos sistemas sociais dos Estados-Membros e
comprometeria a legitimidade da União Europeia118.
Do mesmo modo, não escapa a críticas o critério proposto por Ricardo Alonso Garcia119,
para efeitos de interpretação da norma relativa ao nível de protecção dos direitos fundamentais. A seguir-se o critério da prevalência destes direitos sobre os poderes ou interesses públicos, considerando-se sempre, como assegurando uma protecção mais elevada, a “disposição mais favorável à posição do indivíduo” estamos a esquecer “as importantes funções sociais e dimensões objectivas dos direitos fundamentais, limitando, em muito, a possibilidade
de restrição de direitos com fundamento no interesse público”120.
Cientes de que a impossibilidade de encontrar uma fórmula única capaz de resolver todos os problemas enunciados não nos impede de optar por uma ou outra teoria, julgo que a
“beleza” ou a “feiura” do artigo 53º da CDFUE depende dos olhos de quem vê121 e,
consequentemente, do objectivo que se pretende ver prosseguido pela União Europeia em matéria de tutela dos direitos fundamentais.
117 Cfr. Mariana Rodrigues Canotilho, ob. cit., p. 339 e dissertação de mestrado de Mariana, com o mesmo título, disponível no site do Centro
Jacques Delors.
118 Neste sentido, Jonas Bering Liisberg, ob. cit, p. 40.
119 “The General Provisions of the Charter of Fundamental Rights of the European Union”, in, “ European Law Journal, vol. 8, nº4, December
2002, pp. 492 a 514.
120 Neste sentido, Mariana Rodrigues Canotilho, “O Princípio do nível mais elevado de protecção e garantia dos direitos fundamentais na União
Europeia”, In “50 Anos do Tratado de Roma”, Coordenação de Alessandra Silveira, Quid juris, Lisboa, 2007, p. 334; dissertação de mestrado de Mariana, com o mesmo título, disponível no site do Centro Jacques Delors..
Assim, para quem, como nós, defende, no quadro da União Europeia, a construção de um sistema coerente de tutela dos direitos fundamentais, que respeite as especificidades e os avanços conseguidos nos ordenamentos constitucionais de alguns Estados-Membros, julgamos que a “beleza” do citado artigo 53º emana precisamente do facto de ele garantir o direito de protecção do indivíduo ao abrigo da disposição mais favorável, pois só assim se consegue
compatibilizar esta garantia com as necessidades da aplicação uniforme do Direito da União122.
Daí entender-se que a atribuição de força jurídica à CDFUE não pode deixar de ser vista como um reforço do compromisso da União Europeia com os direitos fundamentais, fornecendo
o citado artigo 53º a base para o TJ elevar o nível de protecção dos direitos fundamentais123.