À atividade regulatória, devido sua complexidade de objetivos, importa agregar várias funções e poderes administrativos. Como as agências reguladoras constituem os entes responsáveis pela realização de considerável parte da regulação estatal, é natural que possuam amplos poderes na esfera administrativa (GOMES, 2002, p. 31-32). Todavia, não se pode olvidar que todo poder concedido na esfera do Direito Administrativo tem a finalidade geral de proteção ao interesse público, portanto se trata na verdade de um poder-dever, na medida em que o administrador que possui poderes legais há de exercê-los de forma imparcial, “não podendo ele dispor a partir de critérios de vontade”. Tem a obrigação de “manejá-lo no estrito cumprimento da finalidade que justificou a sua atribuição” (MARQUES NETO, 2005, p. 60).
Nesta senda, as agências reguladoras gozam dos seguintes poderes: a) poder normativo, que consiste em editar comandos de natureza geral e infralegal para o setor regulado; b) poder de outorga, através da emissão, em consonância com as políticas regulatórias, de atos concretos de autorizações, licenças, etc.; c) poder de fiscalização, o qual se materializa pelo monitoramento das atividades reguladas e pela aferição das condutas dos regulados; d) poder sancionatório, consistente na aplicação de advertências, multas e até cassações; e) poder conciliatório, que se traduz na mediação de interesses envolvidos na regulação; e f) poder de recomendação, pelo qual a agência recomenda a Administração central, dado seus conhecimentos técnicos e especializados, medidas a serem previstas nas políticas públicas (ARAGÃO, 2004, p. 316-317; MARQUES NETO, 2005, p. 60-61).
No que diz respeito ao poder sancionatório e de solução de conflitos, é importante observar o uso da arbitragem pela agência reguladora como método de solução de conflitos. A competência para tanto está disposta no artigo 23-A da lei que regula a concessão e permissão da prestação de serviço público (Lei nº 8.957/95), determinando como possível a inserção de cláusula arbitral nos contratos de concessão e permissão. Além disso, as leis instituidoras das agências possuem dispositivos específicos no mesmo sentido.
Desta análise percebe-se a necessidade do poder de solução de conflitos através da mediação de interesses e da arbitragem, frente às intempéries que surgem ao longo do exercício da atividade regulatória. Não se pretende furtar à apreciação do Judiciário conflitos respaldados na ilegalidade de determinado ato ou atividade; mas criar mecanismos aptos a dar respostas satisfatórias aos interesses contrapostos na regulação, tentando conciliá-los ao máximo (ARAGÃO, 2004, p. 318-319).
Em decorrência das peculiaridades inerentes ao poder normativo das agências reguladoras, este será analisado em tópico apartado, o qual se segue.
3.4.5.1 O poder normativo
A atribuição de poder normativo a determinados entes da Administração Pública advém da necessidade de se sobrepor o interesse público ao interesse privado, na consecução das metas que o governo central elege como norteadoras da orientação política do país em uma dada época. A Administração torna concreto o poder em comento através da expedição de atos normativos (DI PIETRO, 2003, p. 86-87).
Importante se faz definir a natureza jurídica das normas exaradas pelas agências reguladoras. Na doutrina pátria, identificam-se três correntes que cuidam do tema (VELHO, 2009, p. 10): natureza de atividade regulatória (mesmo patamar de lei), natureza de regulamento e natureza de ato normativo-administrativo.
A primeira corrente, de origem em experiência estrangeira, notadamente na Itália e na Espanha, defende a tese da deslegalização, a qual estabelece que a capacidade normativa das agências reguladoras tem o mesmo potencial de lei ordinária, podendo
inclusive revogá-las. Deslegalização, portanto, seria a operação efetuada por uma lei que, sem adentrar na regulação de certo tema, determina expressamente que o mesmo passará a ser normatizado por regulamento da Administração Pública (BINENBOJM, 2008, p. 106). O próprio legislador retira do domínio legal certas matérias, passando-as para o domínio dos regulamentos.
As críticas mais contundentes a essa corrente evidenciam que a deslegalização seria forma de delegação de poderes legislativos, sustentando que tal deslocamento de sede normativa só poderia vir a ser feito pela própria Constituição. Como o Constituinte originário adotou um modelo constitucional rígido com relação a posteriores mudanças, não caberia a interpretação de que o legislador ordinário poderia abrir mão de seus poderes, sem derrogar de forma inconstitucional as competências fixadas por aquele. Gustavo Binenbojm (2008, p. 106-108) adota este posicionamento, preconizando que a tese não encontra guarida no ordenamento constitucional vigente.
Em sentido oposto, está Alexandre Santos de Aragão (2004, p. 422-423), que defende a constitucionalidade do instituto ao explicitar que
[...] não consistiria propriamente em uma transferência de poderes legislativos, mas apenas na adoção, pelo próprio legislador, de uma política legislativa pela qual transfere a uma outra sede normativa a regulação de determinada matéria. [...] [N]ão é propriamente o regulamento que revoga a lei anterior. Ele é apenas o instrumento que, dentro do princípio da Lex posterior derogat priori, se vale a lei posterior para, diferida e dinamicamente, revogar a lei anterior, adequando a disciplina jurídica existente no momento em que entrou em vigor à cambiante realidade social.
Posicionamento que mescla as opiniões citadas é o de Alexandre de Moraes (2002, p. 17-20), ao estabelecer que a deslegalização só é válida quando o legislador estabelece standarts para o poder normativo das agências reguladoras.
Prevalece na doutrina o entendimento que a Constituição Federal de 1988 apenas prevê uma hipótese de regulamento autônomo, ou seja, somente na situação disposta no artigo 84, VI, CF/88 (competência do Presidente para dispor mediante decreto sobre organização da Administração federal e extinção de funções ou cargos públicos vagos) se aceita regulamento inovando na ordem jurídica, estabelecendo normas sobre matérias não disciplinadas em lei (DI PIETRO, 2003, p. 87-89). Assim, a deslegalização não constitui a natureza jurídica do poder normativo das agências reguladoras.
A segunda corrente defende que as normas editadas pelas agências reguladoras possuem caráter infralegal, igualando-se aos regulamentos editados pelo Chefe do Executivo (com exceção da hipótese do artigo 84, VI, CF/88), sendo balizado pela legislação ordinária. Nesta linha de raciocínio, Gustavo Binenbojm (2008, p. 108) explica que o poder normativo das agências é “imanentemente infralegal, salvo onde a própria Constituição de forma expressa o excepcione”, mas assim não o fez em favor destas em momento algum. Dessa forma a “dignidade da lei deve ser preservada como condição para a existência de parâmetros de controle externos à atividade regulatória”. Consequentemente, o desrespeito aos limites legais invalida o ato normativo, configurando forma democrática de se controlar finalisticamente a atividade das agências reguladoras.
A jurisprudência pátria é pacífica em referendar a tese em estudo, podendo ser citados como exemplos o julgamento em caráter liminar da ADI 1.668/DF, em que o STF entendeu que o poder normativo da ANATEL subordinava-se aos preceitos legais estabelecidos na lei de licitações; e o julgamento do REsp. 434.303/PR pelo STJ, que reconheceu a subordinação de uma resolução da ANVISA à Lei nº 6.360/76.
A terceira tese, por sua vez, tem como principal defensora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2003, p. 407) ao estabelecer que as normas emitidas pelas agências reguladoras estão em nível inferior inclusive aos regulamentos do Chefe do Executivo, já que não há previsão constitucional para a delegação feita pela leis instituidoras. Assim,
[a] função normativa que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade da Administração Indireta. Elas não podem regular matéria disciplinada em lei, porque os regulamentos autônomos não têm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competência é privativa do Chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo legislador.
Este posicionamento é praticamente isolado na doutrina pátria, já se encontrando superado (VELHO, 2009, p. 14). A tese que prospera é a que confere natureza de regulamento ao poder normativo das agências reguladoras independentes.
Resta analisar se esse poder normativo, concretizado através de regulamentos independentes (e não-autônomos), possui sede constitucional. Floriano de Azevedo Marques Neto (2005, p. 108-109) entende que o artigo 49, V da Constituição
prevendo a “competência do Congresso de sustar atos normativos infralegais” utilizou a seguinte construção: “sustar atos normativos do Poder executivo, que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa” para determinar que o poder normativo exercido pelo Poder Executivo é mais amplo que a pessoa do seu chefe e previu a possibilidade de delegação legislativa.
Marcos Juruena Villela Souto (2002, p. 233) corrobora o entendimento acima, esclarecendo que as agências reguladoras não usurpam a função legislativa, a qual continua cabendo ao Poder Legislativo. Este, entretanto, frequentemente, edita leis com elevado grau de abstração e generalidade, sendo necessários regulamentos normativos posteriores para especificar e viabilizar o planejamento de setores afeitos à regulação estatal. O poder normativo das agências seria dessa forma um aprofundamento da atividade normativa estatal.