O Brasil foi influenciado diretamente pelas políticas de ação afirmativa dos Estados Unidos, não apenas pela inegável proximidade de ambos os países em vários aspectos econômicos e sociais, mas também pela atuação direta de fundações norte-americanas que têm aplicado uma quantia considerável de recursos para a difusão do ideal em nosso país. Cita-se como exemplo, a Fundação Ford, que tem financiado a publicação de livros, ensaios e dissertações de caráter apologético da ação afirmativa, inclusive firmando convênio com a Universidade do Rio de Janeiro.
No entanto, ainda estamos bem atrasados quanto às políticas de integração e respeito em comparação com a experiência norte-americana, conforme os ensinamentos de Álvaro Ricardo de Souza Cruz304:
Em alguns casos, como na questão dos negros, a situação da sociedade brasileira aproxima-se em sentido à que se via na América antes da década de 1950.
Por aqui não encontramos núcleo de normas antidiscriminatórias e afirmativas em favor das minorias, tal como se vê na América. No entanto, não podemos desanimar. O advento da Constituição de 1988 trouxe inegavelmente ‘novos’ ventos para a sociedade brasileira, que começa a articular discussões sobre o tema.
A nossa Carta Magna não traz em seu bojo norma que autorize, expressamente, a prática habitual e generalizada da ação afirmativa. Mantendo a tradição dos outros textos constitucionais, a atual Constituição contempla o princípio da isonomia perante a lei (art. 5º, caput).
Ao se ler o preâmbulo da nossa Constituição, nota-se que os constituintes originários se preocuparam em consagrar princípios voltados à construção de uma sociedade justa e igualitária, sem as máculas de qualquer forma de preconceito, fixando “a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Esse ideal embasou diversos dispositivos do texto constitucional, conforme podemos ver:
304 CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. O direito à diferença: as ações afirmativas como mecanismo de inclusão
a) Art. 3º, I, III e IV: são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: “I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
b) Arts. 4º, VIII e 5º, XLVII: o repúdio ao racismo é um dos princípios que rege a República Federativa nas relações internacionais; no âmbito interno “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.
c) Art. 5º, I: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, sendo ratificado na sociedade conjugal pelo artigo 226, § 5º, CF. Todavia, a própria Constituição garante tratamentos diferenciados para as mulheres em razão da evidente disparidade com o sexo masculino, senão vejamos: (i) arts. 5º, L e 7º, XVIII: as presidiárias poderão amamentar seus filhos e licença remunerada à gestante; (ii) art. 7º, XX: proteção da mulher no mercado de trabalho através de incentivos específicos, definidos em lei; (iii) art. 143, § 2º: as mulheres são isentas do serviço militar obrigatório em tempo de paz; (iv) art. 201, § 7º, I e II: é assegurado às mulheres menor prazo para a aposentadoria por tempo de serviço.
d) Art. 206, I: o ensino é pautado no princípio da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola.
e) Art. 23, II e X: “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos.”
f) Art. 24, XIV: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;”. Ainda no que concerne aos portadores de deficiência, o constituinte contemplou as seguintes tutelas: (i) art. 7º, XXXI: “proibição de qualquer discriminação no tocante a
salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”; (ii) art. 37, VIII: “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”; (iii) art. 208, III: “atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino”; (iv) art. 203, IV e V: a assistência social tem como um de seus objetivos: “IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária” e “V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”; (v) art. 227, II e § 2º: é dever da família, da sociedade e do Estado:
II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. § 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.
Ainda complementando, a Constituição da República garante o acesso dos portadores de deficiência a veículos de transporte coletivo e a logradouros e edifícios de uso público:
Art. 244. A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art. 227, § 2º.
As ações afirmativas foram implantadas em diversos locais do nosso país com base nos dispositivos legais mencionados, porém de forma isolada e não como políticas, programas ou incentivos de maior abrangência, estrutura e integração.
Essas medidas acabam ocasionando sérias controvérsias em várias esferas da sociedade, que ainda não foram resolvidas definitivamente pelo Poder Judiciário. Um dos maiores exemplos é a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental número 186, interposta pelo partido político Democratas (DEM) e que tem por objeto o sistema de cotas racial na seleção de candidatos para ingresso na universidade, no caso em tela, a Universidade de Brasília.
Ainda a título de ilustração, basta analisar que um mesmo tema, como é o caso da inclusão obrigatória de artistas negros em publicidade oficial, em que pese ter previsão expressa na Constituição do Estado da Bahia (art. 289) e na legislação dos Municípios do Rio de Janeiro305 e de São Paulo306, no Mato Grosso do Sul, projeto no mesmo sentido foi vetado em duas ocasiões pelo Governador, por inconstitucionalidade.307
Nesse sentido, Paulo Lucena de Menezes308 traz exemplos com relação a tratamentos favoráveis às mulheres no Rio Grande do Sul:
[...] Projeto de Lei Estadual 26/95, que instituiu o Sistema Estadual de Habitação de Interesse Social no Estado do Rio Grande do Sul, cujo art. 2º, inc. I (estabelecendo que determinados programas habitacionais deveriam conceder prioridades para “as mulheres chefes de família”), foi vetado pelo Governador Antonio Britto, por entender tratar-se de norma inconstitucional, em face do disposto nos arts. 3º, inc. IV, 5º, inc. I, e 226, § 5º, da Constituição Federal.
Essas polêmicas tendem a aumentar significativamente, visto que existem diversos projetos de lei em trâmite perante o Poder Legislativo, como o Projeto de Lei do Senado 650/99, de autoria do Senador José Sarney, o qual possui a seguinte ementa: “institui quotas de ação afirmativa para a população negra no acesso aos cargos e empregos públicos, à educação superior e aos contratos do Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES)”. Além das iniciativas privadas, especialmente em empresas multinacionais, bem como as ações afirmativas por parte do Governo Federal vislumbradas no Programa Nacional de Direitos Humanos 3 (PNDH 3), destacando-se as seguintes propostas com relação aos negros:
305 Art. 1º, Lei 2.325/95: “As agências de publicidade e produtores independentes, quando contratados pela
Prefeitura, deverão incluir, no mínimo, quarenta por cento de artistas e modelos negros na idealização e realização do comercial ou anúncio.”
306Art. 1º, Lei 12.353/97: “As agências de publicidade e produtores independentes, quando contratados pela
Prefeitura do Município de São Paulo, deverão incluir, (VETADO) artistas e modelos negros na idealização e realização de comercial ou anúncio.” O Projeto de Lei 258/97 previa uma quota mínima de 25%, mas esta foi vetada pelo Prefeito Celso Pitta com fulcro nos arts. 5º, IV, IX e XIII, e 220 da Constituição da República.
307 SILVA, Paulo Thadeu Gomes da. A ação afirmativa e o direito: um meio para se eliminar a exclusão social
decorrente da discriminação racial. Ciência e Direito – Revista Jurídica da FIC-UNAES, v. 1, n. 1, p. 130-134.
Apud MENEZES, Paulo Lucena de. Ação afirmativa (Affirmative action) no direito norte-americano. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 150.
308 FALCÃO, Joaquim de. Direito da mulher: igualdade formal e igualdade material, in Amaral Júnior e
Perrone-Moisés (orgs.). O cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem (p. 298). Apud MENEZES, Paulo Lucena de. Ação afirmativa (Affirmative action) no direito norte-americano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 151.
Objetivo estratégico IV: Ações programáticas:
a) Expandir e consolidar programas de serviços básicos de saúde e de
atendimento domiciliar para a população de baixa renda, com enfoque na prevenção e diagnóstico prévio de doenças e deficiências, com apoio diferenciado
às pessoas idosas, indígenas, negros e comunidades quilombolas, pessoas com deficiência, pessoas em situação de rua, lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais, crianças e adolescentes, mulheres, pescadores artesanais e população de baixa renda.
d) Promover campanhas educativas e pesquisas voltadas à prevenção da
violência contra pessoas com deficiência, idosos, mulheres, indígenas, negros,
crianças, adolescentes, lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e pessoas em situação de rua.
j) Fortalecer ações estratégicas de prevenção à violência contra jovens negros. Propostas de ações governamentais:
5. Apoiar programas para prevenir a violência contra grupos em situação mais