As aspirações da lei e (conforme) as teses mais ortodoxas, entretanto, não são exatamente abonadas pelo que se passa no plano empírico. Na verdade, um sistema procedimental rígido e minucioso como o pátrio deverá fomentar, paradoxalmente, o surgimento de um maior número de hipóteses em que se verifica, na realidade do foro, uma solução ritual estranha, ou contrária, às disposições da lei. Na ausência de um maior número de cláusulas gerais processuais, a inexistência de regra para disciplinar cada específica conduta é vista como uma lacuna normativa, situação fértil, aliás, a que surjam longas e demoradas discussões. Nesses casos, acaba surgindo, às vezes por absoluta necessidade, uma adequação procedimental judicial atípica praeter legem.
Ademais, rigidez e detalhamento rendem normas que acabam não sendo levadas tanto a sério, por vezes sem maiores cerimônias. Algumas podem, no caso específico, não interessar a ninguém ou, pior ainda, ser prejudicial a todos. São desprestigiadas diante da situação, com o que tem lugar uma concreta adequação procedimental judicial atípica contra legem. Umas poucas normas são inábeis já no plano abstrato. Emerge então uma saída realista, muitas vezes por meio de contorcionismos exegéticos que resultam no repúdio da intelecção mais imediata e natural de certo dispositivo. Mais habitualmente não é, a rigor, tal ou qual norma que acaba superada, mais sim a solução ortodoxa sobre determinado problema procedimental.
(SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 98-9). Por outro lado, parece que o princípio da instrumentalidade das formas, “embora esteja fundamentalmente referido aos atos processuais considerados individualmente, também é plenamente aplicável à seqüência que determinada causa deve seguir, ou seja, o respectivo procedimento” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca, Flexibilização
É claro que muitos casos são problematizados, com a defesa da austera observância do que constou da lei e/ou do que recomenda a visão convencional sobre procedimento. Cedo ou tarde, porém, acaba tomando forma uma adequação procedimental atípica praeter ou contra legem (isto é, contra o sentido mais evidente de determinado dispositivo legal, ou contra a intelecção tradicional da matéria, que é, com o tempo, superada). E, de fato, superabundam tais fenômenos na justiça brasileira. A rebelião da prática contra o processo civil foi muito além da vulgarização da cautelar inominada, uma criativa solércia para se desviar do então incompetente procedimento ordinário233. A revolta compreendeu o ataque e superação de inúmeras regras rituais, bem assim a violação de cânones teóricos bem assentados sobre matéria procedimental.
Introduzindo a investigação de casos do gênero, Fernando da Fonseca Gajardoni pondera que são “situações práticas em que se têm exigido do juiz brasileiro, mesmo inexistindo previsão legal a respeito, enorme dose de criatividade”234. Para o bem da adequada, célere e eficaz tutela, “inúmeras variantes procedimentais têm surgido no foro, com deslocamento do foco da legalidade da forma em favor da flexibilização judicial do procedimento”235. Como averigua Cândido Rangel Dinamarco, é indiscutível que o princípio da adaptabilidade “tem aplicação constante na experiência empírica dos juízos, uma vez que não é sequer concebível um sistema inflexível de normas procedimentais disciplinadoras de todos os sujeitos”236. Em razão da efetividade do processo, mediante a aplicação de tal princípio, “o procedimento há de afeiçoar-se às peculiaridades de cada litígio”237.
233
Como visto anteriormente, Marinoni caracteriza como “rebelião da prática contra o processo civil” o emprego, que a certa altura se firmou e se disseminou, da cautelar inominada para fins satisfativos. Vale dizer, a percepção da insuficiência do processo civil clássico resultou em heresia prática do ponto de vista das exigências teóricas tradicionais (Cf.: Técnica processual e tutela de direitos, op. cit., cap. 4).
234
GAJARDONI, Fernando da Fonseca, Flexibilização procedimental..., op. cit., p. 183. 235
GAJARDONI, Fernando da Fonseca, Flexibilização procedimental..., op. cit., p. 183. 236
DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, op. cit., p. 343. 237
DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, op. cit., p. 343. Da perspectiva do gerenciamento de processos, que abrange a flexibilização procedimental, verificou-se que entre “o procedimento definido em lei e o modo como o processo de fato caminha, há um espaço preenchido pelas práticas de condução do processo, construídas pela experiência dos juízes e servidores de forma isolada e transmitidas aos colegas em caráter informal” (SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 53). No contexto das investigações desenvolvidas para a elaboração de sua tese de doutorado, defendida com sucesso na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, e da qual é fruto a obra citada, o estudioso realizou, ao longo de 2005, pesquisa empírica em juízos da primeira instância da justiça paulista, descobrindo um vasto conjunto de práticas informais daquele tipo, descritas e avaliadas pelo autor, que as sistematizou em três grandes grupos: gerenciamento por tentativas de acordo, andamento ininterrupto de processos e práticas de administração cartorária, com a gestão do fluxo de rotinas e de recursos humanos, além da triagem e preparação de decisões (Ibid., p. 52 et seq.). Em suma, práticas de “flexibilização do procedimento legal, incentivo aos meios consensuais e organização da estrutura judiciária” (Ibid., p. 85).
Isoladamente, casos de adequação procedimental extra legem não chamam tanto a atenção. São razoavelmente explicados pela instrumentalidade das formas. Dadas as premissas com que parte o raciocínio mesmo inconscientemente, por intuição é sentido que há algo de errado, que as coisas deveriam ser diferentes. No interesse do bem-estar anímico, o desconforto é logo aplacado pela lembrança da instrumentalidade. A vida segue. Permanecem indenes e imperturbadas as proposições que, remotamente, embalaram a experiência. Quer dizer, não entra em alça de mira a inteligência de que em nosso meio o procedimento é quase que exclusivamente problema do legislador, que prescreve soluções rígidas, a serem religiosamente seguidas, tudo isso algo a ser valorizado238.
238
Existe, de fato, uma premissa mais ou menos oculta no raciocínio do processualista, que a assume e mantêm muitas vezes de modo inconsciente, já que ela acaba naturalmente absorvida, de um jeito ou outro, por todos os que se aventuram na matéria. Segundo a tese, o procedimento está e deve estar minuciosa e rigidamente descrito na lei, que deve ser escrupulosamente cumprida, sob pena de afronta aos mais preciosos e inalienáveis valores. É a concepção clássica sobre procedimento, na verdade. Embora já superada por força, ao menos, da constitucionalização do processo, ela continua a reverberar em todo o canto, pelo que se nota a extensão da sua ascendência. Foi naturalizada. Agora é difícil desnaturalizar. Não é exatamente trivial perceber que o direito já é outro. Mas a mudança de fato ocorreu, ainda que tenha permanecido invisível ao observador mais fiel aos velhos pressupostos. Paulo Eduardo Alves da Silva toca na crença reinante, posto que evanescente, na seguinte passagem: “Por mais que a lei processual ofereça mecanismos de gerenciamento de processos, as características do regime legal do procedimento no Brasil dificultam o seu exercício. A direção que o juiz poderia dar ao processo para ‘velar pela rápida solução do litígio’, ‘assegurar às partes igualdade de tratamento’ ou ‘tentar conciliar as partes’ está limitada a uma compreensão geral de que a regra de procedimento é indisponível e que, embora a forma não seja principal, a sequência de atos não pode ser alterada. O impulso do processo é oficial, mas os prazos da lei ditam a sua marcha. E o desenho legal dos procedimentos judiciais favorece o que se chamou de ‘processualismo’ (desvio do debate para questões formais) e praticamente inviabiliza a oralidade e concentração processuais” (Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 100). Outra vez nesta: “As aberturas legais para o gerenciamento de processos convivem com uma sensação geral de que as regras de forma e o rito ordinário são penhores da segurança jurídica. Na relação entre forma e justiça, a primeira condicionaria a segunda. A justiça estaria na forma pela qual a decisão foi proferida não em seu conteúdo. Por alguma razão, a forma é um valor arraigado na tradição jurídica romano-germânica a ponto de condicionar a interpretação das leis e, por vezes, se equiparar ao conceito de justiça” (Ibid., p. 133). Nas quadras contemporâneas, a visão convencional sobre procedimento revela-se equivocada em múltiplos aspectos. Ela induz o desuso das possibilidades de manejo do procedimento já previstas, indisputadamente, em nossa legislação, bem como obstaculiza a descoberta de novas vias de flexibilidade por meio de releituras da lei existente. No primeiro caso, revela-se factualmente enganada, pois se pensa tirada da lei quando, na realidade, acaba redundando em afronta à própria lei. No segundo caso, mostra-se desatualizada em face das mudanças valorativas e metodológicas mais ou menos concretizadas, amparando uma concepção acerca de procedimento que, segundo pensamos, já não é mais sustentável no contexto brasileiro. Desse ângulo, a presente investigação parece tirar do “pano de fundo da comunicação” uma premissa não problematizada com o fim de lhe averiguar a correção e a atualidade. Dizem os filósofos da linguagem que, paradoxalmente, nós nos comunicamos porque não nos comunicamos, com isso se referindo ao fato de que é possível dialogar apenas quando se assume que haja um sentido mais ou menos unívoco para as palavras, embora elas costumem ter, na verdade, um significado bastante diverso para cada interlocutor. Tudo é problematizável, mas pouco é problematizado. Por óbvio, os sentidos supostos pelo indivíduo, ou mesmo aqueles compartilhados por um grupo deles, podem ser equivocados ou, talvez mais importante, tornarem-se equivocados com o decurso do tempo, circunstância que pode passar despercebida por um bom tempo. O absurdo pode ser naturalizado, como se sabe, e é sempre difícil concretizar a operação inversa (vide, por exemplo, a morosidade da justiça brasileira e o nível de violência com que estamos familiarizados). O natural/acerto pretérito ou corrente pode ser o absurdo/erro atual ou futuro (questões muito importantes cabem nessa categoria, a que também se pode relacionar a problematização acerca da premissa de que é coisa das mais imprescindíveis e fundamentais que se tenha uma lei procedimental rígida e minudentíssima).
Semelhante problematização é sugerida, porém, pela consideração do conjunto das criativas soluções que a prática tem produzido em matéria de procedimento. Apesar do que comanda a lei, como usualmente concebida, e malgrado as lições doutrinárias tradicionais, no contexto empírico da experiência forense a ductilidade procedimental é largamente disseminada. A abundante flexibilidade no exercício da jurisdição deixa dúvidas sobre a positividade da pretensão legal de sustentar um regime procedimental rígido, assim como sugere a necessidade de rever velhos dogmas doutrinários acerca do assunto. A realidade não corresponde à teoria.
Verifica-se, com efeito, a existência de um considerável hiato entre o que prescreve a doutrina e o que fazem (ou o que tem que fazer) os juízes, ainda que contrariados, muitas vezes, nas suas convicções teóricas. O que poderia explicar semelhante circunstância? Por que é tão diferente o direito dos livros em comparação com o direito da vida? Nesta altura parece oportuno trazer à colação, novamente, aquela hipótese de Ovídio A. Baptista, que se propõe a explicar, em caráter geral, as causas de fenômenos desse tipo, e que parece pertinente ao específico caso sob exame: os doutos e seus manuais estão presos ao paradigma racionalista, fixado nos Oitocentos, ao passo que as cortes têm que lidar com as necessidades impostas pela complexa realidade do século XXI. Pela ótica teórica, os tribunais cometem heresias ao criarem soluções que, a bem dizer, combinam com as exigências e aspirações contemporâneas239.
Para os desconfiados, eis um rol de hipóteses de adequação procedimental atípica verificadas na lida forense, quase todas identificadas e apontadas pela doutrina processual, inclusive por ilustres estudiosos da disciplina240:
239
SILVA, Ovídio A. Baptista da, Processo e ideologia..., op. cit., p. 35-6 e 89-90, em especial. Passagem esclarecedora, que pedimos vênia para transcrever novamente: “A distância entre o que se diz na Universidade e nos manuais, através da submissão à cristalizada estrutura de nossas instituições, e o que se faz no foro é escandalosa. Aos que se dêem o trabalho de meditar sobre o fosso criado entre o ‘mundo jurídico’ e a realidade social poderá parecer, no mínimo, curiosa a crença que envolve a doutrina processual contemporânea de que teríamos conseguido manter o processo civil identificado com o novo mundo deste início do século XXI, valendo-nos dos mesmos princípios, das mesmas estruturas e mesmos instrumentos processuais utilizados pelos juristas do ocaso do império romano. Este prodígio tornou-se possível pela redução do Direito a uma simples estrutura lógica vazia de sentido, enfim ao processo civil abstrato e conceitual. [...] A explicação para essa extraordinária distância criada entre o Direito e a vida social decorre do apego a esse princípio [segundo o qual o Direito seria imune às transformações históricas]. É uma conseqüência natural das concepções filosóficas e políticas, especialmente políticas, do liberalismo europeu, ao tentar transformar o direito numa ciência abstrata e formal, conseqüentemente invariável, com seu patrimônio conceitual imune às vicissitudes históricas. Resumindo, é a herança racionalista que nos acompanha” (Ibid., p. 90).
240
Insta observar que a maioria dos casos não aparece nos livros, porque a solução pareceu boa para todos ou, simplesmente, porque ninguém recorreu. Quer dizer, a heterodoxia não despertou a atenção, ficou nos confins dos autos, sem que fosse divulgada. Mencione-se, ademais, que aqui apenas se pretende relatar um grupo razoavelmente abrangente dos incontáveis casos de iconoclastia em questões procedimentais, ou com
– Como sabido por todos, os processos tramitam bastante sem que haja específica disposição autorizando os vaivéns, algo que decorre, muitas vezes, de irresistível necessidade emergente de contexto imprevisto pelo legislador (o anedotário forense registra situação do gênero, naquele causo segundo o qual o litigante, cansado das deliberações ao estilo “diga o autor” e “diga o réu”, teria ele próprio resolvido “despachar”, consignando um “diga o juiz”);
– Decisões da justiça paulista abonaram sentenças prolatadas após a realização de perícia e sem a designação de audiência de instrução e julgamento, tendo as partes, intimadas, silenciado sobre eventual interesse na produção de prova oral241;
– Precedente da justiça paulista referendou a fundamentada postergação da realização de perícia para após a produção da prova oral, pois a diligência técnica anunciava-se custosa e, a depender das oitivas, desnecessária242;
– Abonando a tomada dos depoimentos pessoais depois da oitiva das testemunhas, aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo admitiu, abstratamente, a possibilidade de inversão da ordem de produção das provas quando não haja prejuízo. Considerou que a norma não é peremptória, sendo apenas recomendável pautar-se conforme a sequência prevista na lei243;
– Quando não há possibilidade de conciliação, o rito sumário se torna inadequado, pois acaba havendo uma audiência apenas para entrega de contestação e abertura de prazo para manifestação da parte contrária. Em casos assim, tem-se admitido a repercussões procedimentais. Não se quer fazer uma análise dogmática sobre cada situação, pelo que reputamos mais importante, em vez de citar os precedentes, notar quem já foi capaz de vislumbrar casos do gênero em nossa infinita e sempre cambiante jurisprudência.
241
Como noticiado por Cândido Rangel Dinamarco, que observa ter se tratado de “guinada pouco ortodoxa nos rumos do procedimento ordinário, pois o julgamento antecipado do mérito era uma das três alternativas no momento do julgamento conforme o estado do processo: escolhida outra, que fora a do saneamento, pareceria inadmissível trilhar a segunda, já saneado o feito e realizada a prova pericial. Sentenças assim foram bem aceitas, no entanto, porque a audiência só se justificaria se fosse destinada à prova oral (ela é o palco da
oralidade) e, substancialmente, porque o desvio procedimental não prejudicou em medida alguma a participação
dos litigantes” (A instrumentalidade do processo, op. cit., p. 161-2). 242
Decisão, em primeiro grau, do magistrado Fernando da Fonseca Gajardoni, por ele mencionada na obra tantas vezes citadas na presente investigação, que também advém, aliás, de tese de doutorado defendida perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Flexibilização procedimental..., op. cit., p. 188). Exemplificando com ação indenizatória em que a responsabilidade avulte duvidosa, sendo complexa a perícia para a apuração do dano, o estudioso pondera que a “cogência das disposições que fixam a ordem de produção de provas, todavia, não pode ser levada tão a sério. Questões de conveniência e oportunidade na produção da prova, bem como outras relacionadas ao custo e à dificuldade em realizar algumas delas (especialmente a dispendiosa prova pericial), justifica que as rígidas disposições da legislação sejam fundamentadamente flexibilizadas para a mais adequada, célere e menos custosa resolução do conflito” (Ibid., p, 187).
243
adoção do rito ordinário244; Antigos precedentes já atestavam a possibilidade de conversão em ordinário do rito então chamado de sumaríssimo, ou vice-versa, desde que não houvesse prejuízo às partes245;
– Em vara da justiça paulista, caso não se obtivesse acordo, testemunhas eram ouvidas na audiência preliminar, seguindo-se então nova tentativa de conciliação, prática essa que produzia bons resultados246;
– Na justiça paulista de primeira instância, era comum a designação prévia de audiência de conciliação com base no art. 125, IV, do CPC, correndo o prazo de contestação da data do ato caso comparecesse o réu e não se obtivesse acordo. Um magistrado adotava a técnica havia dez anos, fundamentando-se, antes da reforma de 1994, no art. 342 do CPC247; Atualmente, provimento recomenda essa técnica para os casos em que haja a possibilidade de autocomposição248;
244
GAJARDONI, Fernando da Fonseca, Flexibilização procedimental..., op. cit., p. 202. O autor menciona casos envolvendo acidentes de trabalho, apreciados pela justiça paulista (Ibid.). Carlos Alberto Alvaro de Oliveira noticia que os juízes de direito de Porto Alegre, com base em interpretação construtiva do art. 244 do CPC, geralmente convertem de ofício o procedimento sumário em ordinário, arrazoando que a finalidade daquele rito, diante das dificuldades da estrutura judiciária, é mais facilmente atingida com a adoção do procedimento ordinário (O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie Souza; JORDÃO, Eduardo (coords.). Teoria do processo: panorama doutrinário mundial. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 144). No foro de Brasília, já tivemos a oportunidade de testemunhar a inutilidade da audiência de conciliação do procedimento sumário em ações de cobrança de indenização referente ao Seguro Obrigatório de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre (DPVAT). Inferindo pelas diversas audiências que assistimos (autos n. 2010.01.1.048445-2, e. g.), imagina-se que a política da devedora não contempla a possibilidade de transação, ainda que em âmbito judicial. Ou paga administrativamente ou, claro, paga o que o juiz mandar. Não é incomum que o litigante contumaz valha-se de quejanda estratégia, já que não há grandes incentivos à autocomposição.
245
SLAIBI, Maria Cristina Gutiérrez Slaibi. Dever judicial de adequação do procedimento à prestação deduzida em juízo. ADV Advocacia dinâmica, v. 24, n. 16, p. 208-205, abr. 2004, p. 206-5 (de fato, a numeração da revista segue a ordem inversa àquela mais vulgarizada...).
246
SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 58. 247
SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 55. Também eram realizadas audiências de conciliação em processos já sentenciados, pelo juiz ou pelo relator. Em certa altura, como visto na nota seguinte, o Tribunal organizou um setor de conciliação, que atuava nos períodos, de anos, em que os processos aguardavam distribuição (Ibid., p. 57).
248
Trata-se do Provimento n. 953/2005, do Conselho Superior da Magistratura, que autoriza e disciplina a criação, instalação e funcionamento de setores de conciliação ou mediação nas comarcas e foros do Estado, para as questões cíveis que versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis, questões de família e da infância e juventude, ato que dispõe o seguinte: “Art. 5º – Já ajuizada a ação, ficará a critério do juiz que preside o feito, a qualquer tempo, inclusive na fase do artigo 331 do Código de Processo Civil, determinar, por despacho, o encaminhamento dos autos ao Setor de Conciliação, visando a tentativa de solução amigável do litígio. § 1º – Recomenda-se a adoção desta providência, preferencialmente, após o recebimento da petição inicial, determinando a citação do réu e sua intimação, por mandado ou carta, para comparecimento à audiência no Setor de Conciliação, constando do mandado ou carta que o prazo para apresentação da resposta começará a fluir a partir da data da audiência se, por algum motivo, não for obtida a conciliação; § 2º – Para a audiência serão intimados, também, os advogados das partes, pela imprensa ou outro meio de comunicação certificado nos autos.” Esse ato foi antecedido pelo Provimento CSM n. 893/2004. Em segundo grau, o setor de conciliação, implantado depois de período experimental, hoje opera sob o pálio do Provimento CSM n. 843/2004. Pioneiro no