Essa temática é um tanto quanto controversa, polêmica e complexa para ser tratada de forma acabada neste sub-tópico deste trabalho. Mas apesar dessas peculiaridades, é fato que este tema está presente em todas as Declarações de Direitos Humanos Universais desde 194834, com significativas contribuições somadas à de 1993.
Um exemplo deste fato diz respeito à própria quantidade de Estados membros que assinaram a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 (participaram um total de 56 países membros)35 se comparado com a Conferência Mundial dos Direitos Humanos realizada em Viena em 199336 (que participaram delegações de 165 Estados).
No parecer de Piovesan,
Muitos dos direitos que hoje constam do "Direito Internacional dos Direitos Humanos" surgiram apenas em 1945, quando, com as implicações do holocausto e de outras violações de direitos humanos cometidas pelo nazismo, as nações do mundo decidiram que a promoção de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um dos principais propósitos da Organização das Nações Unidas (PIOVESAN, 2000, p. 33).
Ao esclarecer “Como compreender a concepção contemporânea de Direitos Humanos?”, Piovesan comenta que
Enquanto reivindicação moral, os direitos humanos nascem quando devem e podem nascer. Como realça Norberto Bobbio, não nascem todos de uma vez, e nem de uma vez por todas. Considerando a historicidade desses direitos, pode-se afirmar que a definição de direitos humanos aponta para uma pluralidade de significados. Entre estes, destaca-se a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, introduzida com a Declaração Universal de 1948 e reiterada pela Declaração de Direitos Humanos de Viena, de 1993 (PIOVESAN, 2004, n.p.).
A Declaração Universal de Direitos Humanos foi formulada sob o impacto das crueldades praticadas durante a Segunda Guerra Mundial. A manifestação da tamanha atrocidade somente deu início com o término do confronto. Apesar de ter sido aprovado por unanimidade, não foram todos os membros que compartilharam de forma integral com as convicções representadas no documento. após o encerramento das hostilidades. Além disso,
34 Desde o dia 10 de dezembro de 1948.
35 O texto foi ratificado com 48 votos a favor, 8 abstenções e nenhum voto contra. 36 Mais precisamente de 14 à 25 de junho de 1993.
nem todos os membros das Nações Unidas, à época, partilhavam por inteiro as convicções expressas no documento37.
De acordo com Ignacy Sachs (1998), “o século XX foi marcado por duas guerras mundiais e pelo horror absoluto do genocídio concebido como projeto político e industrial” (in: PIOVESAN, 2006, n. p.). Como destacou Piovesan,
É neste cenário que se vislumbra o esforço de reconstrução dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional contemporânea. Com efeito, no momento em que os seres humanos se tornam supérfluos e descartáveis, no momento em que vige a lógica da destruição, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se necessária a reconstrução dos direitos humanos, como paradigma ético capaz de restaurar a lógica do razoável. A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, através da negação do valor da pessoa humana como valor fonte do Direito. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o Pós-Guerra deveria significar a sua reconstrução (PIOVESAN, 2006, n. p.).
Na concepção dos seus autores38, a Declaração poderia ser considerada como sendo
um dos primeiros avanços de um processo que se desmembraria em diversas etapas. A etapa sequencial seria em incrementar os alicerces da Declaração Universal de Direitos Humanos em pactos ou acordos internacionais de teor mais singular, o que foi realizado, sobretudo, em 1966 por meio da aprovação pela Assembleia Geral das Nações Unidas, de respectivamente dois Pactos Internacionais: o de Direitos Civis e Políticos e o de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
A Declaração de 1948, reconquista os ideários da Revolução Francesa, correspondeu na representação histórica que se constituiu, numa esfera universal, a confirmação que os valores supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade entre os homens, tal como ficou firmado em seu art. I.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos trata-se de uma recomendação que a Assembleia Geral das Nações Unidas faz aos seus membros, e nestes termos, manteve-se basicamente que o presente documento não teria força vinculante. No entanto, essa compreensão foi abandonada. O entendimento predominante que prevalece atualmente é que a existência dos Direitos Humanos não depende de sua declaração em leis, constituições e
37 Apesar de ter sido aprovado pela grande maior parte, os países comunistas da época (União Soviética, Ucrânia e Rússia Branca, Tchecoslováquia, Polônia e Iugoslávia) bem como a Arábia Saudita e a África do Sul preferiram não votar.
38 Dentre eles, podemos destacar: Charles Malik (Líbano), Eleanor Roosevelt (Estados Unidos). John Peters Humphrey (Canadá), Rene Cassin (França) e P. C. Chang (China).
tratados internacionais; justamente porque se está na presença de necessidades de respeito à dignidade humana, praticadas contra todos os poderes pactuados, oficiais ou não39.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos fomentou a criação de distintos instrumentos normativos, que munidos de maior grau de especificidade, pudessem implementar, com efetividade, os dispositivos que nela estavam escritos. E assim, depois de um expressivo processo de confecção, em 1966 a ONU aprovou dois relevantes pactos internacionais: o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Tanto o primeiro como o segundo Pactos consolidam, reforçam, aperfeiçoam, especificam, detalham, complementam e ampliam o rol dos seus respectivos direitos. Igualmente em seus respectivos Preâmbulos, ambos reconhecem a inalienabilidade, a universalidade bem como a indivisibilidade dos Direitos Humanos (BORGES, 2009).
A noção de Direitos Humanos está diretamente relacionada aos direitos do homem e muito presente na Declaração Universal dos Direitos Humanos em várias passagens:
Considerando que o desconhecimento e o desprezo dos direitos do Homem conduziram a atos de barbárie que revoltam a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres de falar e de crer, libertos do terror e da miséria, foi proclamado como a mais alta inspiração do Homem;
Considerando que é essencial a proteção dos direitos do Homem através de um regime de direito, para que o Homem não seja compelido, em supremo recurso, à revolta contra a tirania e a opressão;
(...)
Considerando que os Estados membros se comprometeram a promover, em cooperação com a Organização das Nações Unidas, o respeito universal e efetivo dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais;
Artigo 26º
2. A educação deve visar à plena expansão da personalidade humana e ao reforço dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais e deve favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e todos os grupos raciais ou religiosos, bem como o desenvolvimento das atividades das Nações Unidas para a manutenção da paz (Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948, p. 1 e 5).
Já a Declaração e Programa de Ação de Viena (1993), foi um tanto quanto inovadora e pode-se afirmar que é uma referência de recomendações bem como definições mais extensivas e modernas quanto aos Direitos Humanos.
39 Em seu Art. 38, o Estatuto da Corte Internacional de Justiça relaciona como princípio do direito internacional, ciente dos tratados ou convenções, igualmente os costumes e os princípios gerais de direito. Assim sendo, os direitos estabelecidos na Declaração de 1948 referem-se, absolutamente ao que o costume e os princípios jurídicos internacionais identificam atualmente como condição elementar de respeito à dignidade humana.
Foi o resultado, na ocasião, dos Direitos Humanos terem sido contemplados com receptividade no âmbito mundial – a declaração foi negociada entre os 171 Estados que representaram oficialmente todas as nações.
Estabeleceu um elenco de condições necessárias para que pudesse ser possível a sua efetivação, tais como: pluralismo, paz, desenvolvimento, democracia, solidariedade, melhores condições de vida, justiça, estado de direito, igualdade, diversidade, entre outros aspectos inovadores.
Logo no seu Preâmbulo, faz menção repetida vezes enfatizarndo dizer respeito a todos os Direitos Humanos, e apresenta considerável destaque para a proteção e não ‘somente’ a promoção ou mesmo as normatizações legais dos Direitos Humanos.
A ideia de universalização dos Direitos Humanos bem como a defesa de um desenvolvimento sustentável, em grande medida derivou-se da Conferência de Viena. Nela, também é possível identificar a direta co-relação que existe entre os Direitos Humanos e o os direitos do homem.
Também foi mérito desta Conferência recomendar aos países membros que participaram elaborarem os seus respectivos programas nacionais com o intento de que pudessem acolher a promoção bem como a defesa dos Direitos Humanos como programa de governo.
Antes de serem medidas governamentais, os PNDH’s são políticas de Estado. São resultado da história recente de amadurecimento das instituições democráticas na sociedade brasileira.
Reafirmando o seu compromisso para com os fins e princípios consagrados na Carta das Nações Unidas e na Declaração Universal dos Direitos do Homem,
(...)
Realçando que a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que constitui um padrão comum a seguir por todos os povos e por todas as nações, é a fonte de inspiração e tem sido a base dos progressos das Nações Unidas com vista ao estabelecimento de padrões, conforme expressos nos instrumentos internacionais existentes em matéria de Direitos Humanos, particularmente no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e no Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Declaração e Programa de Ação de Viena, 1993, p. 2).
A Declaração e Programa de Ação da Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena, de 1993, declara no seu 5º tópico que
Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis interdependentes e inter- relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim
como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais (Declaração e
Programa de Ação de Viena. 1993, n. p.).
As principais características doutrinárias designadas aos Direitos Humanos fundamentais conforme os ensinamentos de Silva (2002) correspondem:
Historicidade. São históricos como qualquer direito. Nascem, modificam-se e desaparecem. Eles apareceram com a revolução burguesa e evoluem, ampliam-se, com o correr dos tempos;
Inalienabilidade. São direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico-patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todos, deles não se pode desfazer, porque são indisponíveis;
Imprescritibilidade. O exercício de boa parte dos direitos fundamentais ocorre só no fato de existirem reconhecidos na ordem jurídica (...). Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição;
Irrenunciabilidade. Não se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem até não ser exercidos, pode-se deixar de exercê-los, mas não se admite sejam renunciados (SILVA, 2002, p. 181).
Assim sendo, os Direitos Humanos apresentam algumas características peculiares, tais como: 1) são para todas as pessoas bem como universais, 2) são indivisíveis, 3) estão relacionados uns com outros e são interdependentes, 4) são inter-relacionados40, 4) convergem para a parte mais vulnerável, oprimida, sem ‘voz’, explorada, marginalizada, discriminada, vulnerável, 5) são resultados de um processo histórico e na grande maioria das vezes às custas de muito conflito e tensão, 6) são inseparáveis41, 7) não são hierárquicos42, 8) são progressivos mas pode acontecer de serem regressivos43, 9) são inalienáveis44, 10) são invioláveis dentre algumas das características principais.
E com base em determinados importantes eixos dos Direitos Humanos – ideia da dignidade da pessoa humana45 e a ideia que existem direitos naturais e fundamentais que devem ser protegidos pelas sociedades, temos a construção histórica de um conjunto de
40 A efetivação de um direito contribui com a efetivação de outros e quando se enfraquece algum, acaba por enfraquecer outros também.
41 Não sendo factível concretizar alguns e desconsiderar outros.
42 Quer dizer que nenhum direito apresenta relevância maior do que o outro.
43 Significa dizer que não acontecem de uma hora para a outra, faz-se necessário engajamento, esforço, determinação, paciência, foco e um pensar sincero no coletivo, no melhor ao bem comum, no entanto, pode ocorrer de serem enfraquecidos, ficarem perdidos ou diminuídos e daí regredirem e caso não forem suficientemente amparados por leis .
44 Não é possível preterir nenhum deles.
normas jurídicas de proteção de direitos que são as normas que vão dar esse conjunto, princípios dos Direitos Humanos46.
Os princípios dos Direitos Humanos foram sendo construídos em processos históricos. Este processo segue a lógica da evolução dos reconhecimentos. Os princípios são balizadores da nossa interpretação. Eles servem como um norte para auxiliar na análise dos casos concretos. Eles não trazem soluções, mas sim, as diretrizes para a avaliação dos casos concretos.
Para Duarte (2009), não é passível dissociar Direitos Humanos com os princípios do Estado de Direito e da democracia. Nos seus primórdios, o Estado Democrático de Direito foi um conceito oriundo do liberalismo, cujos atributos básicos são: a) submissão ao império da lei; b) divisão de poderes e c) estabelecer e garantir direitos individuais. O individualismo bem como a ausência do Estado liberal originaram crises sociais e econômicas que ocasionaram com a sua mudança pelo Estado Social de Direito e que tenta harmonizar o sistema econômico capitalista com o avanço das condições sociais por meio do desempenho estatal (informação verbal)47.
Na concepção de Duarte (2009), o Estado de Direito, seja o Liberal, seja o Social, nem sempre configura um Estado democrático, isto é, um Estado fundamentado no princípio da soberania popular. É um conceito de confluência entre as liberdades formais clássicas com a procura por melhores condições sociais, calcados na soberania popular (informação verbal)48.
Duarte (2009) reitera que o Estado Democrático de Direito agrega os princípios do Estado Democrático e do Estado de Direito, não como mera reunião formal de seus elementos, mas sim, como um conceito distinto que os transcende. O Estado Social e Democrático de Direito tem algumas incumbências primordiais, que são: a) dominar as desigualdades sociais; b) instituir um regime democrático alicerçado na dignidade da pessoa humana, c) efetivar a justiça social (arts. 1º e 3º da CF/88) (informação verbal)49.
Dentre alguns dos princípios mais relevantes que caracterizam o nosso Estado Social e Democrático de Direito, Duarte (2009) destaca ao: a) Princípio da constitucionalidade (o Estado Social e Democrático de Direito se consolida na validade de uma Constituição
46 Ao longo dos últimos 64 anos, foram realizados diversos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Os textos, tratados, documentos e a declaração correspondem ao resumo de tudo o que se teorizou a respeito dos Direitos Humanos. São o consenso internacional a que se chegou.
47 No curso de Pós Graduação que realizei em Direitos Humanos na E.S.P.G.E. (Escola da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo), tendo iniciado em março de 2009 e finalizado em janeiro de 2011, dentre várias aulas bastante enriquecedoras, tivemos a da Profª Drª. Clarice Seixas Duarte em 19 de março de 2009 denominada – “Os direitos humanos e os princípios do Estado de Direito e da Democracia”.
48 Idem. 49 Idem.
provinda do desejo do povo, que atrela todos os poderes do Estado e os atos dele resultantes; b) Princípio democrático (designa uma democracia representativa e participativa, que é a garantia da vigência e eficácia dos direitos fundamentais (art. 1º da CF/88); c) Sistema de direitos fundamentais: inclui os direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais; d) Princípio da justiça social (art. 170 caput e 193 da C.F./88). A justiça social é determinante essencial que configura todas as normas da ordem econômica.
O Estado brasileiro possui o dever jurídico de realização da justiça social; e) Princípio da igualdade (art. 5º, caput e I) formal e material. Estado deve assegurar igualdade de oportunidades, o que implica na garantia da liberdade, justificando as intervenções na ordem social; f) Princípio da divisão de poderes (art. 2º C.F./88). Adequação da teoria clássica de Montesquieu. A sociedade também tem recursos para controlar a atuação dos poderes públicos por meio dos institutos de democracia participativa; g) Princípio da legalidade (art. 5º, II), refere-se à submissão ao império da lei e h) Princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI e LXXIII) (informação verbal)50.
Com relação ao princípio seguinte – democracia – refere-se ao governo do povo pelo e para o povo51. A relação entre democracia e Direitos Humanos pode ser nitidamente identificada conforme consta no artigo 21º (3) da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “A vontade do povo é o fundamento da autoridade dos poderes públicos; e deve exprimir-se através de eleições honestas a realizar periodicamente por sufrágio universal e igual, com voto secreto ou segundo processo equivalente que salvaguarde a liberdade de voto”.
No que se refere ao princípio da universalidade, afirmar que os Direitos Humanos são universais, significa dizer que sendo um direito humano, todos têm direito a terem acesso a este direito, ele é universal, ele deve beneficiar a todos sem distinção de cor, religião, origem social, opção sexual, origem étnica, etc.
A ideia de universalidade é que em qualquer lugar do globo, uma vez reconhecidos, esses direitos devem ser respeitados. A concepção universalista é predominante nos Direitos Humanos e tem a sua origem na ideia que certos atos são inaceitáveis, daí a concepção universalista, princípio da universalidade.
50 Idem.
51 E foi por esta razão que na Constituição Brasileira de 1988 colocou-se expressamente que o Brasil é um Estado democrático de direito porque percebeu-se que a ideia de Estado de Direito como um Estado protetor dos Direitos Humanos pode não ser o suficiente uma vez que pode-se ter a aparência e todo o aparato jurídico de um Estado de Direito, mas no entanto, ser um Estado autoritário, cometer as mais abomináveis ações e transgressões autoritárias. O Brasil não está (e não esteve) isento a esta realidade. A própria democracia brasileira é ainda muito precária.
A própria Declaração Universal dos Direitos Humanos firmou o princípio da universalidade como um princípio formador deste sistema de proteção dos Direitos Humanos. Outro princípio – da transnacionalidade - é a ideia que os Direitos Humanos ultrapassam a concepção de soberania nacional, são transnacionais e eles se impõem à todos os países do globo terrestre52. A ideia da transnacionalidade é que em nome dos valores universais dos Direitos Humanos, se justifica a intervenção da sociedade global em países específicos. E isso pode acabar fundamentando, às vezes, diversas arbitrariedades53. A criação do Conselho de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas veio para consolidar o princípio da transnacionalidade, tendo jurisdição sobre todos os países mesmo àqueles que não aceitam.
O princípio da progressividade traz a ideia do reconhecimento progressivo dos direitos. Trata-se de um princípio que visa explicar a evolução progressiva dos Direitos Humanos bem como também esclarece que os mesmos não podem regredir, uma vez reconhecidos os direitos, não há como depois desconsiderá-los como um direito humano54.
O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais55 apresenta em seu texto a ideia da progressividade, conforme consta na Parte II no Artigo 2º (1) a seguir:
ARTIGO 2º
1. Cada Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício e dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativa (grifo meu).
Há uma preocupação nos textos normativos internacionais voltados aos direitos sociais acerca da progressividade desses direitos bem como na oposição ao retrocesso.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos também estabelece em algumas de suas passagens56 a progressividade no encontro por melhores condições de vida bem como pelo desenvolvimento social e humano, situando o homem como sujeito de direito em direção da igualdade entre todos, negando o retrocesso social entre os Estados.
52 A criação do Conselho de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas veio para consolidar o princípio da transnacionalidade, tendo jurisdição sobre todos os países mesmo àqueles que não aceitam.
53 Exemplo: justificativa dos EUA para invadirem o Iraque. O modelo do Conselho de Direitos Humanos O.N.U. tem jurisdição sobre todo o globo e dependendo da violação, a comunidade internacional vai intervir em nome da universalidade e da proteção dos Direitos Humanos.
54 Pode-se acomodar mais direitos e não tirá-los, daí a razão de serem progressivos.
55 Adotado pela Resolução nº2.200-A (XXI) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966 e ratificada pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992.
(...) Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé