Anayasa Mahkemesi‟ne Bireysel BaĢvuru hak arama yoluyla, AĠHS. ve tarafı olduğumuz Ek Protokoller kapsamında olup da Anayasa tarafından da korunan hakların
olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine baĢvurabilir.” denilmektedir.
259 AYM. BB. No.: 2012/171, K.T.: 12/3/2013, § 15. “Anayasa‟nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ve
6216 sayılı Kanun‟un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca, Anayasa‟da güvence altına alınmıĢ temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve buna ek Türkiye‟nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini iddia eden herkese Ana- yasa Mahkemesine bireysel baĢvuru yapma hakkı tanınmıĢtır. Dolayısıyla belirtilen bu hak ve özgürlükle- rin kamu gücünü kullanan organlar tarafından ihlal edildiği iddiaları bireysel baĢvuru yoluyla ileri sürüle- bilir. 6216 sayılı Kanun‟un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamında baĢvurunun konusu, kamu gücünün iĢlemleri, eylemleri ya da ihmalleridir. „Kamu gücü‟ nü kullanan organlar ise baĢta devlet tüzel kiĢiliği içinde yer alan yasama, yürütme ve yargı organları ve bu organlara tabi olan merciler ile yerinden yönetim kuruluĢlarıdır.”
260 §.8‟de.
261 Bkz.: Yasama iĢlemlerine karĢı bireysel baĢvuru, Yürütme iĢlemlerine karĢı bireysel baĢvuru, Yargı
111
ihlali nedeniyle ortaya çıktığı iddia edilen olumsuzlukların giderilmesi istenir. AĠHS. ve Ek Protokollerinde belirlenip de anayasamızda düzenlenen haklar ise Ģunlardır262
:
Tablo-1: Bireysel Başvuruya konu olabilecek ve dolayısıyla, ihlal edildiği öne sürülebilecek haklar
AİHS/tarafı olunan protokol
Anayasa
YaĢam hakkı- m. 2
m. 15, 17, 38
ĠĢkence ve kötü muamele yasağı- m. 3
m. 17
Kölelik ve zorla çalıĢtırma yasağı- m. 4
m. 18
KiĢi özgürlüğü ve güvenliği hakkı- m. 5
m. 19
Adil yargılanma hakkı- m. 6
m. 36, 38,
138- 142
Suç ve cezaların kanuniliği- m. 7
m. 15, 38
Özel yaĢama, aile yaĢantısına, konut ve ha-
berleĢme özgürlüğüne saygı gösterme- m. 8
m. 20, 21, 22,
26
DüĢünce, din ve vicdan özgürlüğü+ifade
özgürlüğü- m. 9, 10
15, 24, 25, 26,
10, 27-31, 133, 32
Örgütlenme ve toplantı özgürlüğü- m. 11
33, 34, 51, 53,
54, 68, 69
Evlenme ve aile kurma hakkı- m. 12
m. 41
Etkili baĢvuru hakkı- m. 13
m. 36, 40
Ayrımcılık yasağı
263- m. 14
m. 10
262
Turabi, s. 43-44; Ergül, s. 145 vd.
263 AYM. BB. No.: 2012/1049, K.T.: 26/3/2013, §. 33-34. “BaĢvurucunun, Anayasa‟nın 10. maddesinde
düzenlenen eĢitlik ilkesi ve SözleĢme‟nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağı ile Anayasa‟nın 40. ve SözleĢme‟nin 13. maddelerinde düzenlenen etkili baĢvuru hakkının ihlal edildiğine yönelik iddiala- rının, bahsi geçen maddelerdeki ifadeler dikkate alındığında, soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, mutlaka Anayasa ve SözleĢme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Bir baĢka ifadeyle ayrımcılık yasağı ve etkili baĢvuru hakkının ihlal edilip edilmediğinin tartıĢılabilmesi için, ihlal iddiasının, kiĢinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda ay- rımcılığa maruz kaldığı ve hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda etkili baĢvuru hakkının kısıtlandığı sorularına cevap verebilmesi gerekmektedir. BaĢvurucunun, eĢitlik ilkesinin ihlali ve etkili baĢvuru hak- kının sağlanmadığı iddialarının, baĢvurunun temelini oluĢturan adil yargılanma hakkı çerçevesinde ve bu hakla bağlantılı olarak ele alınması zorunluluğu vardır. Dolayısıyla ayırımcılık yasağı ve etkili baĢvuru
112
Mülkiyet hakkı- Ek 1 Nolu Protokol m. 1
m. 35, 46, 47
Eğitim ve öğrenim hakkı- Ek 1 Nolu Pro-
tokol m. 2
m. 42
Serbest seçim hakkı- Ek 1 Nolu Protokol
m. 3
m. 67, 75-79,
101, 102, 104.
AĠHS. Ek protokolleri 14 adet olup bunlardan dokuz tanesi Türkiye tarafından imzalanarak Yürürlüğe girmiĢ, dört tanesi imzalanmıĢ fakat yürürlüğe girmemiĢ, bir tanesi ise hiç imzalanmamıĢtır264
. Türkiye‟nin onayladığı ama yürürlüğe koymadığı protokoller çerçevesinde korunan en temel haklar vardır. Bunlardan 4., 7. ve 12. Proto- koller özellikle önemlidir. Bu protokollerde borçtan dolayı özgürlüğünden yoksun bıra- kılma yasağı (4 nolu Protokol m.1), serbest dolaĢım özgürlüğü (4 nolu Protokol m. 2), vatandaĢların sınır dıĢı edilmeleri yasağı (4 nolu Protokol m. 3), yabancıların topluca sınır dıĢı edilmeleri yasağı (4 nolu Protokol m. 4), yabancıların sınır dıĢı edilmelerine yönelik usulî güvenceler (7 nolu Protokol m.1), cezaî konularda iki dereceli yargılanma hakkı (7 nolu Protokol m. 2), adlî hata halinde tazminat hakkı (7 nolu Protokol m. 3), eĢler arasında eĢitlik (7 nolu Protokol m. 5) gibi temel hak ve özgürlükler yer almakta- dır. Anayasa‟nın 148. ve 6212 sayılı kanunun 45. maddesinde “Türkiye‟nin taraf oldu- ğu” ifadesi referans alınırsa, onaylanmıĢ ama yürürlüğe girmemiĢ haklar için de bireysel baĢvuru yapılabilmelidir. Çünkü kanun koyucu, “yürürlükteki” protokoller dememiĢ, o halde her ne kadar sadece onaylansa da bu protokollere Türkiye taraftır265
. Bu görüĢten hareketle yukarıdaki tablonun devamı olmak üzere, aĢağıdaki tablodaki haklar da birey- sel baĢvuru kapsamına alınabilir:
hakkı, bağımsız nitelikte koruma iĢlevine sahip olmayıp, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını, ko- runmasını ve baĢvuru yollarını güvence altına alan tamamlayıcı nitelikte haklardandır. Bu çerçevede, baĢvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamına giren bir hakkına yönelik müdahale bulunmaması nede- niyle ayırımcılık yasağı ve etkili baĢvuru hakkının somut baĢvuru açısından uygulanabilmesi mümkün değildir.”
264 Aydın, s. 129-130. “4., 7., 9., 12. Protokoller ülkemiz tarafından imzalanmıĢ fakat yürürlüğe girmemiĢ,
10. protokol ise imzalanmamıĢtır. 1., 6., ve 13. Protokoller Türkiye‟nin imzaladığı ve yürürlüğe koyduğu protokollerdir.”
265 Aydın, s. 131; Aksi yönde görüĢler için bkz.: Karaman, s. 179, dn. 233. Bizce de, bir protokole imza
atmakla o protokolün tarafı haline gelen ülkemiz açısından, o protokol maddesinden dolayı mahkûm olma potansiyelimizin bulunup bulunmamasına bakılmalıdır. Her ne kadar bir protokole taraf olup onu imza- lamıĢsak da bu protokolden dolayı Türkiye, AĠHM önünde mahkûm edilmeyecekse kapsamı geniĢletme- ye gerek yoktur. Bu ibare, bireysel baĢvurunun subjektif amacı bağlamında doğru olsa da bireysel baĢvu- runun objektif amacının daha ön planda tutulması gerektiği fikrindeyiz. Ancak Anayasa Mahkemesi, zaten yoğun olan iĢ yükünü, kapsamı geniĢleterek daha da yoğunlaĢtırmak ister mi, bu konu bilinmez..
113
Tablo-2: Bireysel Başvuruya Konu Olması Beklenen, Tarafı Olunan Fakat Yürürlükte Olmayan Protokollerdeki, Haklar266
AİHS. Ek Protokol
Anayasa
Borçtan dolayı özgürlüğünden yoksun
bırakılma yasağı- 4 nolu Protokol m.1
m. 38
Serbest dolaĢım (seyahat ve yerleĢme)
özgürlüğü- 4 nolu Protokol m. 2
m. 23
VatandaĢların sınır dıĢı edilmeleri ve
ülkeye giriĢlerinin engellenmesi yasa-
ğı- 4 nolu Protokol m. 3
m. 23/6
EĢler arasında eĢitlik- 7 nolu Protokol
m. 5
m.41
Yabancıların topluca sınır dıĢı edilme-
leri yasağı- 4 nolu Protokol m. 4, ya-
bancıların sınır dıĢı edilmelerine yöne-
lik usulî güvenceler- 7 nolu Protokol
m.1
m. 16
Cezaî konularda iki dereceli yargılan-
ma hakkı- 7 nolu Protokol m. 2
m. 36, 40
Adlî hata halinde tazminat hakkı- 7
nolu Protokol m. 3
m. 40
Aynı suçtan iki kere yargılanmama ve
cezalandırılmama- 7 nolu Protokol m.
4
m. 36
114