10. Arbeids- og inkluderings-
10.15 Kap. 690 Utlendingsdirektoratet
No que diz respeito aos procedimentos envolvidos no processo administrativo sancionador, tem-se que a Deliberação CVM n˚ 538 de 200857 contém o seu regramento detalhado, da etapa investigatória à fase recursal, as quais serão brevemente tratadas a seguir.
Inicialmente, tem-se o denominado Processo Administrativo com Potencial Sancionador, por meio do qual a área técnica da CVM irá apurar “possíveis irregularidades que poderão, em virtude da existência ou não, desde logo, de elementos de autoria e materialidade, resultar em acusação ou proposta de investigação por meio de inquérito administrativo, ou, ainda, na emissão de ofício de alerta.” 58 Assim, como o próprio nome diz, o Processo Administrativo com Potencial Sancionador trata-se de etapa preliminar ao processo administrativo sancionador porém não necessariamente sequencial pois, a depender das provas e materiais levantados, pode ser preciso haver um inquérito administrativo para amadurecimento da constatação dos fatos e da sustentação das alegações.
Identificadas as supostas irregularidades cometidas no âmbito do mercado de capitais, identificadas no Processo Administrativo com Potencial Sancionador, existem diferentes vias possíveis de serem tomadas pelos órgãos internos da CVM. Em caso de ausência de elementos de autoria e materialidade robustos, a área técnica deverá proceder com uma proposta para implementação de inquérito administrativo ao Superintendente Geral da CVM, o qual poderá
57 BRASIL. Comissão de Valores Mobiliários. Deliberação n˚ 538 de 05 de marco de 2008. Dispõe sobre os
processos administrativos sancionadores. Disponível em:
<http://www.cvm.gov.br/legislacao/deliberacoes/deli0500/deli538.html> Acesso realizado em 15 de novembro de 2018.
58 BRASIL. Comissão de Valores Mobiliários. Atividade sancionadora, Abril-Junho 2018. p. 6. Disponível
em:<http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/publicacao/relatorio_atividade_sancionadora/anexos/2018/201808 29_relatorio_atividade_sancionadora_2trimestre_2018.pdf> Acesso realizado em 15 de novembro de 2018.
determinar a instauração do referido inquérito ou determinar a elaboração de termo de acusação caso entenda já haver prova suficiente da autoria e materialidade.
Por outro lado, na clara presença de elementos de autoria e materialidade suficientes para embasar uma acusação, qualquer Superintendência da CVM poderá formular um termo de acusação a ser submetido ao colegiado da CVM, conforme determina o Art. 8˚ da Deliberação CVM n˚538/2008, que resultará no início do processo administrativo sancionador de rito ordinário. Em se tratando de infrações de baixa complexidade que prescindem de dilação probatória ordinária, a diferença será que o termo de acusação ocasionará no processo administrativo sancionador de rito simplificado. A instauração do processo administrativo nestes dois últimos casos se dará mediante a intimação do acusado para apresentação de sua defesa em até 30 dias contados de sua intimação, conforme preveem os artigos 8˚, §1˚ e 1359 da Deliberação CVM n˚ 538/2008.
Conforme mencionado anteriormente, existe a possibilidade de celebração de um Termo de Compromisso entre a CVM e o acusado no âmbito do processo administrativo sancionador por meio do qual, segundo o Artigo 11, §5˚60 da Lei 6.385/1976, poderá suspender o processo mediante o juízo de conveniência e oportunidade por parte da autarquia, visando interesse público, bem como cumprimento de duas condicionantes cumulativas pelo acusado ou investigado: cessação da prática dos atos supostamente ilícitos e correção das irregularidades, incluindo indenização de eventuais prejuízos. Ressalta-se que o termo de compromisso poderá ser celebrado em qualquer fase do processo administrativo sancionador anterior à decisão de 1a instância pelo colegiado da CVM ou mesmo antes do início do processo, caso em que este deixaria de ser sequer instaurado.
Caso não seja celebrado um termo de compromisso e o processo administrativo sancionador siga seu trâmite regular, o julgamento do processo será realizado pelo colegiado da CVM mediante decisão de primeira instância. Segundo o artigo 35 da Deliberação CVM n˚ 538/2008, as deliberações são tomadas por maioria de votos, tendo cada membro o direito a um
59 Art. 8˚ § 1º Considerar-se-á instaurado o processo administrativo com a intimação dos acusados para
apresentação de defesa, nos termos do art. 13 desta Deliberação.
Art. 13. O acusado será intimado, por escrito, para apresentação de defesa no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da intimação.
60 § 5oA Comissão de Valores Mobiliários, após análise de conveniência e oportunidade, com vistas a atender ao
interesse público, poderá deixar de instaurar ou suspender, em qualquer fase que preceda a tomada da decisão de primeira instância, o procedimento administrativo destinado à apuração de infração prevista nas normas legais e regulamentares cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar, se o investigado assinar termo de compromisso no qual se obrigue a: (Redação dada pela Lei nº 13.506, de 2017)
I - cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela Comissão de Valores Mobiliários; e II - corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.
voto e cabendo ao Presidente da sessão o voto de qualidade em caso de empate. Após proferida a decisão, a CVM cientificará o acusado da mesma a fim de dar a oportunidade a ele de interpor recurso total ou parcial perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), conforme prevê o Artigo 3761 da aludida Deliberação. O CRSFN consiste em órgão colegiado de segunda e última instância administrativa, pertencente ao Ministério da Fazenda, que julga recursos em face de decisões condenatórias proferidas pela CVM e pelo Banco Central.
Insta destacar o disposto no Artigo 3862 do mesmo texto normativo, que prevê o efeito suspensivo a todos os recursos contra decisões do colegiado da CVM. Tal disposição foi contrariada em razão da alteração da recentemente publicada Lei n˚ 13.506/2017 que determina o mero efeito devolutivo na interposição de recursos contra decisões que imponham certos tipos de penalidade, como a inabilitação temporária, conforme se analisará adiante.
Ademais, tem-se que outra via possível de ser tomada diante de um Processo Administrativo com Potencial Sancionador são os procedimentos preventivos e orientadores63 por parte da CVM, quais sejam, ofícios de alerta e Stop Order. Enquanto os ofícios de alerta cumprem a função de comunicar ao infrator o cometimento de práticas irregulares mas que não sustentam um inquérito administrativo nem a instauração de um processo administrativo, e impor prazo para sanar tais atos, os Stop Orders tem o condão de proibir determinar condutas proibidas, sob pena de multa por dia de descumprimento.
Expostas as noções básicas a respeito do Processo Administrativo Sancionador no âmbito da CVM, caberá a seguir a análise acerca da relação entre o mecanismo administrativo sancionador e o Direito Penal e seus pontos de interseção e de diferença, antes de adentrar na seção referente à análise da Lei n˚ 13.506/2017 e seus dispositivos sob a ótica de princípios penais.
61 Art. 37. Da decisão proferida pelo Colegiado será dado conhecimento, por escrito, ao acusado, para, querendo,
em petição encaminhada à CVM, interpor recurso, total ou parcial, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da decisão.
62 Art. 38. O recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional terá efeito suspensivo.
63Comissão de Valores Mobiliários. Atividade Sancionadora. Abril-Junho 2018. p. 11. Disponível em: <
http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/publicacao/relatorio_atividade_sancionadora/anexos/2018/20180829_r elatorio_atividade_sancionadora_2trimestre_2018.pdf> Acesso realizado em 16 de novembro de 2018.
3. REFLEXO DOS PRINCÍPIOS PENAIS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO