KAPITTEL IV Krav for hunndonordyr
4. juli Nr. 773 2011
Por imposição legal, como já vimos, o CTI não pode ser firmado através de um contrato a termo.
Maria do Rosário Palma Ramalho134 preceitua que a diferença residiria no caráter continuado do contrato a termo enquanto o intermitente é por natureza descontinuado. Contudo, esta forma de diferenciação mascara o problema que aparentemente o CTI visa solucionar, que é a sucessão ou reiteração de contratações a termo. Assim, é bem verdade que o contrato a termo, tomado individualmente,
133 Vd. M. REGINA REDINHA, Relações Atípicas de Emprego (A Cautionary Tale), ob. cit.
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é continuado. Contudo, as sucessivas contratações a termo podem trazer intervalos de inatividade, sendo que nestes intervalos o trabalhador permanece desempregado. Assim, faz-se necessário, então, maior aprofundamento na identificação das diferenças entre estas duas modalidades contratuais.
A diferença principal entre o CTI e o contrato a termo é, efetivamente, de ordem teleológica, porque enquanto o primeiro visa satisfazer necessidades permanentes, o segundo visa atender necessidades temporárias.
Tatiana Guerra tenta diferenciar estas duas modalidades contratuais sustentando que “o recurso ao trabalho intermitente derivará em primeira linha de uma descontinuidade ou intensidade variável que é rígida, altamente previsível e programável”, enquanto que a contratação a termo, referindo-se expressamente à hipótese de trabalho sazonal, derivaria “de uma necessidade temporária, decorrente da natureza do mercado em questão, imprevisível ou pouco propensa à programação das necessidades de pessoal no quadro da empresa em questão”135. Contudo, a autora reconhece que na prática a distinção será difícil e muitas vezes as situações sobrepor-se-ão. Esta sobreposição é o ponto crítico da diferenciação entre as duas modalidades, pois uma questão que permanece em zona cinzenta é o caso das atividades sazonais.
O trabalho sazonal é, na sua essência, trabalho intermitente136.
135 TATIANA GUERRA DE ALMEIRA, O Novo Regime Jurídico do Trabalho Intermitente, ob. cit., p. 352.
136 Cf. Júlio Gomes, O Contrato de Trabalho a Termo ou a Tapeçaria de Penélope?, in P. ROMANO MARTINEZ (coord.), Estudos do Instituto de Direito de Trabalho, IV, Coimbra, 2003, p. 57, nr. 55, o autor ressalta que “O emprego sazonal é um emprego com carácter
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Contudo, o CT, ao tratar do contrato de trabalho a termo, estabelece como uma de suas hipóteses de cabimento, conforme art. 140.º, “e)”: “Actividade sazonal ou outra cujo ciclo anual de produção apresente irregularidades decorrentes da natureza estrutural do respectivo mercado, incluindo o abastecimento de matéria-prima”.
Trata-se, portanto, de zona de contato entre as duas modalidades contratuais ora comparadas, o que nos traz alguns elementos para reflexão.
Sazonal é uma atividade intermitente por natureza137.
Ao tratar sobre trabalho sazonal, Júlio Gomes138 leciona que na sua origem, a ideia de trabalho sazonal guardava referência com “actividades que se repetiam ciclicamente, em função da saison, isto é, da estação do ano”, pondera ainda que no seu “sentido mais rigoroso, abrangia sobretudo actividades agrícolas ou, porventura, actividades noutros sectores, muito marcadas pelo clima: turismo balnear ou turismo de Inverno, por exemplo”. Contudo, relata uma expansão progressiva do conceito para abranger por exemplo “o trabaho nas livrarias, no início da época escolar, ou nas portagens das auto-estradas, aquando das deslocações maciças, por ocasião das férias”.
Pois bem, ao pensar sobre labor sazonal, o exemplo que logo vem à mente é justamente o da agricultura, que,
necessariamente intermitente. Trata-se aqui de uma condição necessária nas actividades sazonais”.
137 O STJ, em Acórdão de 22/01/1988, cuidou do conceito de trabalho sazonal, ressaltando a ideia de regularidade e periodicidade da intermitência, conforme épocas do ano: “No trabalho ‘sazonal’ a necessidade de mão de obra resulta de acrescimo de trabalho que se verifica regular e periodicamente, em determinadas epocas do ano. No trabalho "eventual" este acrescimo e meramente ocasional ou esporadico, isto e, não e regular, não e periodico, nem tem conexão com as epocas do ano, podendo verificar-se em qualquer altura.”
138 Cf. J. GOMES, O Contrato de Trabalho a Termo ou a Tapeçaria de Penélope?, ob. cit., p. 57.
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por conta dos períodos de safra e entressafra, intercala períodos em que há necessidade de mais mão de obra, de menos ou até de nenhuma mão de obra, sendo tal alternância plenamente previsível; muito embora, como se pode perceber, a intermitência e a sazonalidade vão muito além disso.
Assim, é de se perguntar se a contratação de empregado em atividade sazonal deve ser feita a termo, na forma do art. 140.º, “e” do CT, ou através de CTI, por se tratar de uma empresa que exerce atividade com descontinuidade ou com intensidade variável.
O método teleológico acima mencionado não nos auxilia na solução desse dilema, posto que embora o CTI se diferencie do contrato a termo por se destinar a atividades permanentes, e a atividade sazonal seja não apenas permanente como previsível, a lei, ao referir este tipo de atividade como uma das hipóteses de contratação a termo, não observou o que dispunha o item 1 do mesmo artigo, onde fica estabelecido que o contrato a termo só poderia ser celebrado para a satisfação de atividade temporária.
O direito do trabalho tem como raiz fundamental o princípio da proteção, pois sua origem histórica é justificada pela necessidade de proteger o trabalhador hipossuficiente, que não tem condição de atuar em pé de igualdade com o empregador no estabelecimento das condições de contrato e de trabalho.
Ademais, a constituição portuguesa, ao vedar a despedida arbitrária, instituiu como regra o princípio da segurança no emprego, onde o princípio da proteção se manifesta, de forma mais marcante.
Desta feita, se estamos diante de duas modalidades contratuais mutuamente excludentes, e de uma situação fática que nos permite a utilização de qualquer delas, o
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que se deve fazer? Cabe ao empregador a decisão sobre qual contrato adotar?
Diante da força do princípio da segurança no emprego, que restringe o despedimento à condição de última
ratio, entendo que estando presentes os requisitos para a
contratação intermitente, esta é a modalidade que deve ser utilizada.
Contudo, se estivermos diante de uma situação em que não seja viável a observância dos períodos mínimos de labor exigido no CTI, de seis meses de atividade, sendo pelo menos quatro consecutivos, admitir-se-ía a contratação a termo, pelo período estritamente necessário à satisfação dessa necessidade.
Com esta solução, evitar-se-ía o risco propalado por João Leal Amado e Joana Nunes Vicente de privação de conteúdo útil do art. 140.º2 e) do CT139 bem como abrir-se- ia espaço para a utilização prática do CTI em atividades sazonais que, como já referido, são intermitentes por natureza e no mais das vezes são necessidades permanentes da empresa, embora com alternância de períodos de atividade e de inatividade, estimulando-se, assim, a constituição de vínculos estáveis.