Conforme citado no capítulo anterior, o art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal adotou expressamente o princípio da individualização da pena. Antes de analisar a fundo tal postulado, insta frisar que o termo “individualização” aqui exposto não foge de seu sentido gramatical, que significa o ato ou efeito de particularizar, distinguir, tornar individual uma situação, algo ou alguém dentro de um contexto.
Guilherme de Souza Nucci (2013b, p. 38), ao introduzir a temática, define o significado desse importante princípio do Direito Penal, afirmando o que se segue:
A individualização da pena tem o significado de eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores, ainda que coautores ou mesmo corréus. Sua finalidade e importância é a fuga da padronização da pena, da “mecanizada” ou “computadorizada” aplicação da sanção penal, prescindindo da figura do juiz, como ser pensante, adotando-se em seu lugar qualquer programa ou
método que leve à pena pré-estabelecida, segundo um modelo unificado, empobrecido e, sem dúvida, injusto.
Há duas dimensões do postulado da individualização da pena. A primeira delas é a abstrata, que se dá na fase legislativa de desenvolvimento desse princípio. Em tal etapa, o legislador estabelece, em primeiro plano, o mínimo e o máximo abstratamente cominados para a pena na proporção necessária para a reprovação e prevenção do crime. Ou seja, ao cominar a pena, compete ao legislador, conforme um critério político, valorar os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, individualizando as penas de cada crime de acordo com a sua importância e gravidade.
É cediço que o legislador, ao fixar as penas em abstrato, deve pautar-se no princípio da proporcionalidade, postulado intrinsecamente ligado ao princípio da individualização da pena, não podendo estipular sanções exageradas para delitos de menor importância nem estabelecer penas ínfimas a infrações violadoras de bens jurídicos de alta relevância, o que acabaria por malferir preceitos constitucionais.
A segunda dimensão do princípio da individualização da pena é a concreta, que se configura nas duas fases seguintes de desenvolvimento da individualização da pena: a judicial e a executória.
Na fase judicial, o magistrado atua determinando, na sentença condenatória, a pena concreta, fixando, segundo o seu entendimento, o valor cabível entre o mínimo e o máximo abstratamente cominados pelo legislador, além de estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena ou determinar eventuais benefícios ao condenado, como a suspensão condicional da pena ou o cumprimento de penas alternativas.
Rogério Greco (2013, p. 70) assim resume a segunda fase da individualização da pena:
Tendo o julgador chegado à conclusão de que o fato praticado é típico, ilícito e culpável, dirá qual a infração penal praticada pelo agente e começará, agora, a individualizar a pena a ele correspondente. Inicialmente, fixará a pena-base de acordo com o critério trifásico determinado pelo art. 68 do Código Penal, atendendo às chamadas circunstâncias judiciais; em seguida, levará em consideração as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento de pena. [...] A individualização sai do plano abstrato (cominação/legislador) e passa para o plano concreto (aplicação/julgador).
Ao fixar a pena ao condenado, deve o magistrado seguir os ditames do princípio da isonomia, tratando desigualmente aqueles apenados que se encontrem em situações
distintas entre si. Desta feita, devem-se considerar as diferenças naturais e inafastáveis entre os indivíduos, de forma que é possível a estipulação de penas distintas àqueles que cometeram um mesmo delito, na hipótese de restarem configurados distintos graus de participação ou autoria dos agentes, por exemplo.
Já na fase executória da individualização da pena, cabe ao juiz da execução penal determinar o cumprimento individualizado da sanção fixada ao condenado. Sendo assim, há possibilidade de dois coautores de uma infração penal, ainda que lhes tenha sido fixado o mesmo quantum da pena na fase judicial, terem as suas respectivas penas executadas de maneira diversa, podendo um deles, por exemplo, progredir de regime em tempo menor do que o outro, caso não tenha havido bom comportamento por este último.
Cabe aqui destacar a natureza mutável da sentença penal condenatória, notando-se tal característica na possibilidade de um réu condenado a uma pena de reclusão de dezoito anos em regime inicial fechado cumpri-la integralmente dessa forma, caso desatenda aos requisitos para a progressão de regime, por exemplo, ou cumpri-la em menor tempo, caso faça jus a benefícios específicos previsto em lei, como a comutação e o livramento condicional. Guilherme de Souza Nucci (2013a, p. 1029) afirma que a mutabilidade da sentença condenatória “é fruto natural do processo de individualização da pena, que se perpetua até a extinção da punibilidade do condenado”.
Desta feita, tendo em vista essa natureza e a incidência do princípio da individualização da pena, o juiz da execução penal pode alterar o regime de cumprimento de pena do condenado, desde que este atenda aos requisitos previstos no Código Penal e na Lei de Execução Penal.
Outrossim, encontra-se inserido, no contexto da individualização executória da pena, o princípio da humanidade da pena. Por tal princípio, a pena deve ser executada buscando-se o bem-estar da comunidade, inclusive do apenado, vez que não há interesse, por parte da sociedade, de que um ex-preso retorne ao convívio social sendo indigno para tal.
Nesse sentido afirma Nucci (2013b, p. 53) o que se segue:
A individualização da pena encontra vínculo com o princípio da humanidade, especialmente no que concerne à individualização executória da sanção penal, pois não é segredo serem as condições carcerárias no Brasil, em grande parte, deixadas ao abandono, gerando estabelecimentos infectos e lotados, sem qualquer salubridade, o que, na prática, não deixa de se configurar autêntica crueldade. Cabe, pois, ao juiz da execução penal zelar para se fazer o cumprimento da pena de modo humanizado, podando os excessos causados pelas indevidas medidas tomadas por
ocupantes de cargos no Poder Executivo, cuja atribuição é a construção e administração dos presídios.
Elizabeba Rebouças Tomé Praciano (2007, p. 64) afirma que “a individualização da pena na execução consiste em dar a cada apenado, conforme suas características pessoais, um plano de atuação para que não venha a sofrer os efeitos dessocializadores da prisão”. A autora prossegue aduzindo que tal plano de atuação deve ser aplicado por uma política penitenciária fundada nos princípios constitucionais, utilizando-se de elementos neutralizadores do efeito dessocializador da pena, almejando-se, como objetivo principal, a readaptação do preso.
Diante da individualização executória da pena, faz-se necessário que cada preso seja devidamente classificado, a partir de critérios específicos previstos em lei, sendo tal classificação requisito fundamental para o início da execução da pena. Segundo Renato Marcão (2014, p. 43), “adequada a classificação, cada sentenciado terá conhecida a sua personalidade, recebendo o tratamento penitenciário adequado, atendendo ao princípio da individualização da pena e da medida de segurança”.
Com efeito, prevê o art. 5º da Lei de Execução Penal que “os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”. O art. 6º do mesmo diploma legal, por sua vez, estabelece que “a classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório”. A aludida Comissão, a fim de obter dados suficientes para aferição da personalidade do apenado, poderá realizar diligências diversas, como entrevistar pessoas e requisitar informações a respeito do sentenciado em estabelecimentos privados, consoante dispõe o art. 9º da mesma Lei31.
Além do referido exame de classificação, tem-se o exame criminológico, de submissão obrigatória ao condenado ao cumprimento de pena em regime fechado, mas
31 Art. 9º da LEP. A Comissão, no exame para a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a
ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá: I - entrevistar pessoas;
II - requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado; III - realizar outras diligências e exames necessários.
facultativa ao sentenciado que se encontra no regime semiaberto, a depender de determinação judicial, nos termos do art. 8º, caput e parágrafo único, da Lei de Execução Penal32.
Renato Marcão (2014, p. 43) afirma que o exame criminológico “é realizado para o resguardo da defesa social, e busca aferir o estado de temibilidade do delinquente”. Já Guilherme de Souza Nucci (2013a, p. 1029) explica a distinção entre o exame de classificação e o exame criminológico da seguinte forma:
A diferença entre o exame de classificação e o exame criminológico é a seguinte: o primeiro é mais amplo e genérico, envolvendo aspectos relacionados à personalidade do condenado, seus antecedentes, sua vida familiar e social, sua capacidade laborativa, entre outros fatores, aptos a evidenciar o modo pelo qual deve cumprir sua pena no estabelecimento penitenciário (regime fechado ou semiaberto); o segundo é mais específico, abrangendo a parte psicológica e psiquiátrica do exame de classificação, pois concede maior atenção à maturidade do condenado, sua disciplina, capacidade de suportar frustrações e estabelecer laços afetivos com a família ou terceiros, grau de agressividade, visando à composição de um conjunto de fatores, destinados a construir um prognóstico de periculosidade, isto é, sua tendência a voltar à vida criminosa.
O exame criminológico, além de ser utilizado no início da execução da pena para a orientação da classificação do condenado, é também destinado à aferição do mérito deste, exigido quando o mesmo pleiteia a progressão de regime ou a concessão de outros benefícios. Apesar de a Lei nº 10.792/2003 ter suprimido a previsão de atuação da Comissão Técnica de Classificação, que havia no art. 6º da LEP, no curso da execução penal, no sentido de propor a progressão e regressão de regime do apenado, o entendimento dos tribunais pátrios é firme no sentido de que o magistrado, caso entenda necessário, determine a realização de exame criminológico para aferir o mérito do apenado para progredir de regime, em homenagem ao princípio da individualização da pena. Tal entendimento se encontra consubstanciado na já exposta Súmula nº 439 do Superior Tribunal de Justiça, bem como na Súmula Vinculante nº 26 do Supremo Tribunal Federal33, sendo este último entendimento voltado aos condenados por crimes hediondos.
32
Art. 8º da LEP. O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.
Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto.
33 Súmula Vinculante nº 26 do Supremo Tribunal Federal: Para efeito de progressão de regime no cumprimento
de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Por fim, cumpre mencionar a previsão do art. 9º-A da Lei de Execução Penal34, incluído pela Lei nº 12.654/2012, o qual estabelece que os condenados por crime doloso com violência de natureza grave a pessoa ou por crime hediondo devam se submeter, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, sendo tal identificação armazenada em banco de dados sigiloso, o qual pode ser acessado por autoridade policial mediante autorização judicial, no caso de inquérito instaurado.
3.2 Precedentes do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de