Cunha, a qual apreciou a constitucionalidade do art. 33, § 4º, do Código Penal
Pela referida decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, que teve a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, foi desprovido, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio Mello, o recurso de agravo regimental interposto por João Paulo Cunha, o qual pleiteava a progressão de regime de cumprimento de pena para o regime aberto, nos termos da seguinte ementa:
Ementa: Execução Penal. Progressão de Regime. Crime contra a Administração Pública. Devolução do produto do ilícito. 1. É constitucional o art. 33, § 4º, do Código Penal, que condiciona a progressão de regime, no caso de crime contra a Administração Pública, à reparação do dano ou à devolução do produto do ilícito. 2. Tendo o acórdão condenatório fixado expressamente o valor a ser devolvido, não há como se afirmar não se tratar de quantia líquida. 3. A alegação de falta de recursos para devolver o dinheiro desviado não paralisa a incidência do art. 33, § 4º, do Código Penal. O sentenciado é devedor solidário do valor integral da condenação. 4. Na hipótese de celebração de ajuste com a União para pagamento parcelado da obrigação, estará satisfeita a exigência do art. 33, § 4º, enquanto as parcelas estiverem sendo regularmente quitadas. 5. Agravo regimental desprovido.
A defesa do condenado alegou falta de liquidez do valor devido a título de reparação, por não ter sido individualizada a quota-parte de cada um dos quatro condenados (João Paulo Cunha, Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach) por fato delituoso enquadrado como peculato; impossibilidade de reparar o valor total do dano causado e a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 do Código Penal por violação do art. 5º, XLV, da Constituição Federal, já que teria de reparar também o dano causado por outros condenados.
O Ministro Luís Roberto Barroso, então relator, enfrentou cada uma das alegações apresentadas. No que tange à alegação de falta de liquidez do valor devido a título de reparação, o Ministro Barroso ressaltou que tal valor foi liquidado em sede de embargos de declaração, quando foi reconhecida a soma de R$ 536.440,55 (quinhentos e trinta e seis mil, quatrocentos e quarenta reais e cinquenta e cinco centavos) de prejuízo causado à Administração Pública Federal, conforme apontado na denúncia do Ministério Público.
Ademais, foi entendido que João Paulo Cunha e os outros três referidos réus são devedores solidários dessa quantia, com base no art. 942, caput, do Código Civil42, podendo a dívida ser exigida integralmente de cada um.
No tocante à alegação de inconstitucionalidade do dispositivo legal em epígrafe, o Ministro Barroso entendeu não haver incompatibilidade dessa previsão legal com a Carta Magna por duas razões básicas. Em primeiro lugar, a exigência da devolução do produto do crime não se trataria de sanção adicional, mas, sim, de mera reparação. E, outrossim, por não se encontrar em questão o direito à liberdade, vez que o réu continuaria com privação de sua liberdade pelo Estado, mas, sim, a obtenção de um benefício no curso da execução da pena. O relator frisou que, quanto aos crimes contra a administração pública, a sanção de natureza pecuniária deve ser executada com rigor, de forma que esta funcione como fator a inibir a prática de crimes que envolvam apropriação de recursos públicos, bem como que há outros dispositivos legais que preveem a reparação do dano como importante medida de política criminal.
No que se refere à impossibilidade do pagamento para fins de reparação, conforme aduzido pelo condenado, o Ministro Barroso entendeu que tal circunstância não impede a aplicação do art. 33, § 4º, do Código Penal, vez que a restituição da quantia desviada, ao entender do relator, era o mínimo a se exigir, sob pena de o crime compensar. Ou seja, no entendimento do Ministro Luís Roberto Barroso, a reparação do dano causado pelo condenado não se trata de pagamento, mas, sim, de devolução.
O voto do relator foi acompanhado integralmente pelos Ministros Celso de Mello, Teori Zavascki, Carmen Lúcia e Rosa Weber. Os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, por sua vez, manifestaram divergência quanto ao voto do relator no que tange à alegação de impossibilidade de reparação do dano pelo condenado, apesar de também terem votado no sentido de desprover o agravo regimental interposto pelo apenado. Para fins de melhor entendimento da divergência, transcrevem-se os termos do voto do Ministro Dias Toffoli:
Senhor Presidente, tenho uma pequena e ligeira divergência quanto à posição do relator. Concordo com o eminente Relator quanto à higidez do dispositivo em face das garantias individuais, mas só anoto que essa leitura da progressão de regime deve ser feita de acordo com os mesmos requisitos que existem para o livramento condicional.
42 Art. 942, caput, do CC. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à
reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
O art. 83 do Código Penal estabelece os requisitos para o livramento condicional. E o inciso IV, que não foi alterado por essa lei de 2003, estabelece que há necessidade da reparação do dano, salvo a comprovação da efetiva impossibilidade de fazê-lo. Nós estaríamos aplicando de maneira hígida, para a progressão do regime, a necessidade da reparação do dano. Estaríamos, então, diante de uma aporia: ele não poderia ter a progressão do regime, Ministro Gilmar, mas, depois, poderá ter o livramento condicional, o sursis, se ele comprovar que não há a efetiva condição de fazê-lo.
Então, faço uma leitura conjugada dessa legislação, alterada em 2003, com o disposto no inciso IV do art. 83, de modo a admitir a possibilidade da progressão do regime, desde que, na forma da parte final do inciso IV do art. 83 do Código Penal, aquele que pleiteia o benefício venha efetivamente a comprovar a total impossibilidade de reparar o dano.
Voto, com uma ligeira divergência do eminente Relator, pela constitucionalidade do dispositivo.
Depreende-se do voto do Ministro Dias Toffoli que ao § 4º do art. 33 deve ser conferida uma interpretação sistemática com o ordenamento jurídico penal. Utilizou-se como parâmetro o disposto no art. 83, IV, do Código Penal, que impõe a reparação do dano causado pela infração para a concessão do livramento condicional ao apenado, salvo comprovação da efetiva possibilidade de fazê-lo. Ou seja, consoante entendimento dos Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, desde que comprovada a efetiva impossibilidade de reparação do dando pelo condenado por crime contra a administração pública, além do atendimento dos demais requisitos, não haverá impedimento para a concessão da progressão de seu regime de cumprimento de pena.
Esse mesmo entendimento é sustentado por Cezar Roberto Bitencourt (2014, p. 630), que vai mais além, conforme se depreende do seguinte trecho de sua obra:
Na verdade, esse texto legal deve ser interpretado com ressalvas, isto é, com a visão de que as normas penais, especialmente as restritivas, não podem ignorar o sistema jurídico em que se inserem, no caso, o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), que, segundo a Constituição Federal, deve obedecer ao sistema progressivo e, acima de tudo, visa à recuperação do condenado. Por isso, essa previsão legal, da forma como consta do texto, pode simplesmente inviabilizar a progressão de regimes, violando a Constituição brasileira.
Com efeito, a previsão acrescida pela Lei n. 10.763/2003 deve ser interpretada nos termos do art. 83, IV, do Código Penal, que, para obtenção do livramento condicional, estabelece a obrigação de reparar o dano, “salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo”.
Em síntese, a progressão deve ser uma conquista do condenado pelo seu merecimento (bom comportamento carcerário) e pressupõe o cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime anterior (art. 112 da LEP).
Conforme se afere da passagem acima, o entendimento de Bitencourt privilegia o princípio da individualização da pena, ante a possibilidade trazida pelo § 4º do art. 33 do Código Penal de inviabilização do sistema progressivo da pena e, por conseguinte, da
recuperação do condenado. Destarte, consoante sustentado por esse doutrinador, a progressão de regime não deve ser impedida em caso de impossibilidade de reparação do dano pelo apenado, sendo aplicada a parte final do inciso IV do art. 83 do diploma repressivo por analogia.
Renato Marcão (2014, p. 160-161) segue na mesma linha, defendendo que, caso haja comprovação plena da impossibilidade da reparação do dano pelo condenado, a vedação da progressão de regime seria contrária aos objetivos da Lei de Execução Penal, os quais devem prevalecer sobre o desejo do legislador de, por meio da coação penal, buscar a reparação do dano causado ao erário. O mesmo autor ressalta o problema que haveria no caso de o quantum da reparação depender, para ser apurado, de eventual liquidação de sentença. Sendo assim, conforme sustentado por Renato Marcão, demonstrada a impossibilidade da reparação do dano pelo réu, atendidos os demais requisitos, a progressão de regime deve ser concedida, devendo a questão patrimonial ser demandada pelas vias ordinárias.
O Ministro Barroso, ao se manifestar acerca da referida questão levantada pelos Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, afirmou que, nos casos de crime de peculato, geralmente o criminoso não deposita o valor apropriado indevidamente em sua própria conta bancária, presumindo-se, portanto, que o valor produto da apropriação indevida continua no patrimônio do agente de alguma forma. Prosseguindo, o relator aduziu que o peculatário sempre afirmará que não terá condições de reparar o dano e que o fato de não ser deferido o pedido do condenado, no caso em epígrafe, não se trata de manutenção da prisão devido a uma dívida, pois a pena continuaria a ser cumprida no regime aberto, mas a mera vedação da progressão de um regime prisional.
Depreende-se do entendimento do relator que este se utiliza, indevidamente, de uma presunção absoluta de que o agente do crime de peculato terá o produto do delito em seu patrimônio, o que nem sempre é verdade. Outrossim, não se pode olvidar que, no caso ora em análise, o apenado estava sendo responsabilizado solidariamente por uma dívida com o erário causada por ele em conjunto com outros três agentes. Ou seja, ao condenado estava sendo exigida a reparação de um valor que ele sequer usufruiu totalmente, tendo sido conferida uma interpretação extensiva da expressão “reparação do dano que causou” constante do § 4º do art. 33 do diploma repressivo, algo que é vedado quando se trata de interpretação da lei penal. O mais justo seria a exigência da restituição da quantia indevidamente apropriada na proporção
usufruída por cada um dos agentes, vez que, principalmente quando se trata da execução da pena de um condenado, este não pode ser responsabilizado por danos ocasionados por outrem.
Ademais, é cediço que a progressão de regime não se trata de um simples benefício concedido no âmbito da execução penal, conforme sustentado pelo Ministro Barroso, mas de uma importante medida para a ressocialização e da recuperação do apenado, conforme exposto no tópico 1.3 deste trabalho.
Nessa toada, faz-se necessário colacionar trechos do voto do Ministro Marco Aurélio Mello, o único a votar no sentido de prover o agravo regimental interposto por João Paulo Cunha:
Presidente, tenho enormes dificuldades em conciliar a parte penal, no que envolvida a liberdade de ir e vir, com a que se pode apontar como cível, que é a referente à liquidação dos danos causados - e já se disse aqui que o Estado ainda não se movimentou para buscar, por meio próprio – que é o Judiciário –, essa reparação. Não consigo conceber que se condicione a progressão no regime de cumprimento da pena à questão alusiva à reparação do dano. A pena envolve a liberdade de ir e vir. A reparação do dano pode até alcançar – e pela Constituição alcança, na extensão do benefício, direito dos sucessores – o patrimônio. A mesclagem é imprópria.
Reconheço que se deve atingir a parte mais sensível do corpo humano, que parece ser, ao que tudo indica no contexto vivenciado, o bolso, mas para chegar-se a esse resultado não se pode desconhecer princípios ligados à individualização da pena, em termos de recuperação, de ressocialização, de abrandamento no cumprimento, presente o instituto da progressão.
Há mais, Presidente: existe um sistema. Quanto ao livramento condicional, observa- se o afastamento de reparar o dano quando impossível patrimonialmente e não se observa quanto a instituto similar, como é o da progressão no cumprimento da pena alusiva à liberdade de ir e vir? [...]
Execute-se, Presidente. Tendo o custodiado patrimônio, que se leve à praça os bens que compõem esse patrimônio. Agora, simplesmente dizer-se que progredir depende da reparação do dano é proceder a mesclagem, sob meu olhar, imprópria, que contraria o sistema em termos de individualização da pena. Há outra articulação forte. Não concebo que, em se tratando de valor que alcance diversos réus, cogite-se de responsabilidade solidária, porque, caso o faça, estarei desprezando, sob o ângulo da reparação, o princípio da individualidade.
Peço vênia ao relator – e já não me imaginava a enfrentar incidentes desse tipo, porque pensei que fossem ficar com o Juízo da Vara de Execuções, mas, de qualquer forma, a matéria está colocada, houve decisão do relator – para prover o agravo, assentando a inconstitucionalidade do § 4º do artigo 33 do Código Penal, a alcançar, indiretamente, é certo, prisão por dívida civil, estranha a alimentos.
É como voto.
Conforme se afere do voto do Ministro Marco Aurélio, este manifestou entendimento no sentido de que não se podem vincular institutos penais com institutos cíveis da forma disposta no § 4º do art. 33 do Código Penal. Prosseguindo, esse julgador ressaltou que a pena se refere ao direito de ir e vir, enquanto que a reparação do dano alcança o patrimônio do condenado, podendo chegar, inclusive, ao patrimônio dos herdeiros deste pela
sucessão. Foi defendido pelo Ministro Marco Aurélio, outrossim, que o Estado, vítima do crime de peculato, deve buscar a reparação do dano pelas vias próprias, distintas da coação penal, mediante a execução cível da dívida decorrente do delito perpretado.
Ademais, foi sustentado que o referido dispositivo legal, ao impor a exigência da reparação do dano para a progressão de regime, fere o princípio da individualização da pena, ao trazer a possibilidade de inviabilizar a recuperação e a ressocialização do apenado. Também foi rechaçada a responsabilidade solidária pela restituição da quantia indevidamente pelos agentes, entendendo que tal situação feria o princípio da individualidade.
Por fim, tem-se que o Ministro Marco Aurélio entendeu como inconstitucional o § 4º do art. 33, sendo importante frisar que esse julgador citou o autor Guilherme de Souza Nucci para dar fundamento ao seu voto. Desta feita, faz-se imprescindível colacionar trecho da obra desse doutrinador (NUCCI, 2012, p. 415) que demonstra o seu entendimento acerca do dispositivo legal objeto do presente trabalho:
Tal reclamo é, em nosso entender, inconstitucional, se interpretado de forma absoluta e, além de tudo, de pouca utilidade. Primeiramente, deve-se ressaltar que a pena tem a finalidade tríplice de configurar uma resposta ao crime perpretado (castigo), ser uma prevenção a novas infrações (seja na ótica positiva geral – reafirmação dos valores e da eficiência do sistema penal, seja na visão negativa geral – servir de alerta à sociedade), e valer como fator de reeducação e ressocialização (prevenção positiva especial), esta última, aliás, constante da Declaração Americana dos Direitos Humanos, subscrita pelo Brasil e em pleno vigor. Logo, não há, como função ou finalidade da pena, a meta de reparação do dano à vítima, seja ela quem for. Portanto, o condenado que esteja em regime fechado, dando mostras de plena recuperação, cumprindo o período mínimo de um sexto, sem o cometimento de falta grave, nem tampouco possuindo laudos ou pareceres desfavoráveis dos componentes da Comissão Técnica de Classificação, tem o direito inafastável de progredir. A individualização, preceito constitucional (art. 5º, XLVI, primeira parte), desenvolve-se em três fases, como já abordado (legislativa, judiciária e executória), razão pela qual o mais importante é verificar se o sentenciado mostra sinais de recuperação; assim sendo, quando viável sua ressocialização, a passagem para regime mais brando é direito indiscutível.
Afere-se da passagem acima da obra de Nucci que esse autor aponta a inconstitucionalidade do art. 33, § 4º, do Código Penal com base nas teorias acerca da natureza da pena, analisadas no primeiro capítulo do presente trabalho, afirmando que a pena não tem a finalidade de reparação do dano pelo agente, mas, sim, de punição do infrator, prevenção de novos delitos e de ressocialização do condenado. Outrossim, Nucci assevera o direito indiscutível de o condenado progredir de regime quando atendidos os requisitos de bom comportamento e de cumprimento do período mínimo de um sexto da pena, em homenagem ao princípio da individualização.
Nucci (2012, p. 416) também ressalta o fato de que, no que tange à exigência da reparação do dano para a concessão do benefício do livramento condicional, o art. 83, IV, do Código Penal prevê que, no caso de impossibilidade, pelo agente, de proceder nesse sentido, a concessão de tal benesse não seria prejudicada. Sendo assim, comparando esse dispositivo com o disposto no § 4º do art. 33 do Código Penal, que não prevê exceção similar, esse doutrinador afirma que há um desnível de tratamento entre o condenado por crime contra a administração pública e os demais, dando o exemplo de um estelionatário que, demonstrando não possuir condições financeiras, não indeniza a vítima e mesmo assim obtém o livramento condicional e, ao mesmo tempo, para progredir de regime prisional, sequer precisa comprovar a sua impossibilidade de reparar o dano.
O aludido jurista entende, outrossim, que a previsão do § 4º do art. 33 do Código Penal é de pouca aplicabilidade, pelo fato de que dificilmente um condenado por crime contra administração pública terá fixada contra si uma pena superior a quatro anos, o que possibilita a aplicação do regime aberto desde o início, assim como há grande possibilidade de tal apenado ser beneficiado pela suspensão condicional da pena ou pelo cumprimento de sanção alternativa distinta da privativa de liberdade. Faz-se importante frisar que, no caso concreto em epígrafe, o ex-deputado João Paulo Cunha cumpre pena de seis anos e quatro meses de reclusão, inicialmente em regime semiaberto, devido ao concurso material entre os crimes de peculato, cuja pena foi fixada em três anos e quatro meses, e de corrupção passiva, cujo quantum aplicado foi de três anos.
Após a decisão do Supremo Tribunal Federal em comento, em 18 de fevereiro de 2015, o Ministro Luís Roberto Barroso, em decisão monocrática, deferiu novo pedido de progressão de regime requerido por João Paulo Cunha, tendo em vista que este comprovou o recolhimento do valor de R$ 536.440,55 (quinhentos e trinta e seis mil, quatrocentos e quarenta reais e cinquenta e cinco centavos) a título de reparação dos danos causados por ele, em conjunto com os outros três condenados por crime de peculato, à União. Atualmente, João Paulo Cunha cumpre pena em regime aberto, em prisão domiciliar (JOÃO..., 2015).
5 CONCLUSÃO
Após a ampla abordagem das teorias e dos institutos penais expostos neste trabalho e a análise do caso concreto referido no capítulo anterior, tem-se que o § 4º do art. 33 do Código Penal, incluído pela Lei nº 10.763/2003, viola a Constituição Federal, notadamente ao malferir o princípio da individualização da pena, bem como não se coaduna com a finalidade da pena nos termos adotados em nosso ordenamento jurídico.
Conforme sustentado por Nucci, a pena, no sistema jurídico brasileiro, é aplicada visando à punição do infrator pelo delito por ele perpretado e à prevenção de novos delitos, seja pela visão geral positiva (demonstração para a sociedade do bom funcionamento dos institutos jurídicos), pela visão geral negativa (intimidação daquele indivíduo que pensa em delinquir) ou, ainda, sob o prisma preventivo especial, mediante a reeducação e ressocialização do apenado para que este não volte a delinquir após retornar ao convívio social.
Sendo assim, a finalidade da reparação do dano é estranha à aplicação da pena. O advento de tal dispositivo legal demonstrou, em verdade, um retorno à teoria clássica retributiva, ou absoluta, principalmente nos termos da doutrina hegeliana, que defende a execução da pena com o fim de restabelecer a ordem jurídica lesada, conferindo à sanção penal o sentido de “negação da negação do Direito”. No entanto, conforme afirma Luigi Ferrajoli, o ilícito penal distingue-se do ilícito civil exatamente por sua irreparabilidade, não sendo a pena, portanto, uma restauração da ordem natural violada.
É preciso, destarte, dissociar-se a pena dos efeitos civis da infração penal. Ademais, não se pode olvidar que a administração pública, vítima dos delitos citados no art. 33, § 4º, do Código Penal, já detém os meios aptos à busca da reparação o dano por ela