O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS tem como fato gerador (artigo 155, CF) as operações relativas à circulação de mercadorias, prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, a prestação de serviço de comunicação, bem como a entrada de bem ou mercadoria importada do exterior, sendo seletivo na medida da essencialidade das mercadorias ou serviços.
Discute-se, então, na doutrina, se o princípio da seletividade no ICMS é facultativo ou obrigatório. José Eduardo Soares de Melo advoga a primeira corrente, entendendo que o princípio da seletividade no ICMS é facultativo, devendo, se implementado, observar os princípios constitucionais da isonomia e proporcionalidade, bem como ser utilizado para fins arrecadatórios ou desrespeitar a relação inversa entre essencialidade e tributação196. Roque Antonio Carrazza figura do lado contrário, pois entende que a seletividade no ICMS é
195 Ministro Guido Mantega: “Queremos que a indústria automobilística se consolide no Brasil e queremos, ao
mesmo tempo, trazer para o país o desenvolvimento de novas tecnologias voltadas para o meio ambiente” (apud VERSIANI, Isabel. Governo prorroga IPI reduzido para carro menos poluente. Reuters Brasil, 24 nov. 2009. Disponível em: <http://br.reuters.com/article/topNews/idBRSPE5AN0PL20091124>. Acesso em: 26 jul. 2010).
obrigatória, sob o argumento que é dever do Estado exercer o poder que a Constituição lhe outorga, não havendo, por isso, poder facultativo197.
No caso da tributação para a proteção ambiental, entendemos ser obrigatória a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS, na medida em que a Lei Maior determina que seja conferido tratamento diferenciado aos produtos e serviços, em consequência da agressão que causem ao meio ambiente como resultado do seu processo de elaboração e prestação (artigo 170, VI). Interpretação contrária resultaria em fazer tabula rasa da ordem constitucional.
O Estado do Amazonas, seguindo a Constituição da República, instituiu a Lei nº 3.135/87, concedendo tratamento tributário seletivo198 às operações sujeitas ao ICMS, com a clara finalidade de proteger o meio ambiente. Assim, pela lei amazonense, suportarão menor carga tributária as operações com biodigestores que contribuam para a redução da emissão de gases de efeito estufa; com metanol, inclusive insumos industriais e produtos secundários empregados na sua produção, destinado ao processo produtivo de biodiesel; com biodiesel, inclusive insumos industriais e produtos secundários empregados na sua produção; de geração de energia baseada em queima de lixo; e realizadas pelas sociedades empresárias que se dediquem exclusivamente ao ecoturismo, que tenham práticas ambientais corretas e que instituam programa de educação ambiental em mudanças climáticas por intermédio de estrutura de hospedagem, observada a quantidade de leitos prevista em regulamento e desde que localizada fora das zonas urbanas199.
197 “Antes de avançarmos em nosso raciocínio, vamos logo consignando que este singelo ‘poderá’ equivale
juridicamente a um peremptório ‘deverá’. Não se está, aqui, diante de mera faculdade do legislador, mas de norma cogente – de observância obrigatória.
Além disso, quando a Constituição confere a uma pessoa política um ‘poder’, ela, ipso facto, está lhe impondo um ‘dever’. É por isso que se costuma falar que as pessoas políticas têm poderes-deveres (ou, como mais apropriadamente proclama Celso Antônio Bandeira de Mello, deveres-poderes).
No mesmo sentido, Ruy Barbosa pontifica: ‘Claro está que em todo poder se encerra um dever: o dever de não exercitar o poder, senão dadas as condições, que legitimem o seu uso, mas não deixar de o exercer, nas condições que o exijam.’ Portanto, a seletividade no ICMS, tanto quanto no IPI, é obrigatória.
Melhor elucidando, O ICMS deverá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.” (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 13. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 438- 439).
198 Regina Helena Costa ensina que “A seletividade pode ser implementada mediante mais de uma técnica: quer
pela diferenciação ou progressividade de alíquotas, quer por variações de base de cálculo ou, ainda, pela instituição de incentivos fiscais. A técnica mais utilizada, em razão de sua eficácia, tem sido a diferenciação de alíquotas.” (Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 350).
199 Lei nº 3.135/07:
Concluímos ser dever da pessoa política instituir o ICMS seletivo para tributar os produtos e serviços aos produtos e serviços não razão direta da agressão ao meio ambiente, que resulte do seu processo de elaboração e prestação, conforme demonstrado pelo estudo de impacto ambiental.
6.5.2.1 A natureza financeira do “ICMS ecológico”
A Constituição da República determina que pertencem aos Municípios vinte cinco por cento do produto da arrecadação do ICMS (artigo 158, IV), sendo que, destes, até um quarto será creditado de acordo com o que dispuser a lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal (artigo 158, parágrafo único, II). O repasse aos Municípios, de até um quarto da cota que lhes cabe do produto da arrecadação do ICMS, segundo critérios de preservação ambiental, é denominado pela doutrina de ICMS Ecológico. Adotaram essa política os Estados do Paraná (LC nº 59/91), do Rio Grande do Sul (Lei nº 11.038/97), de Minas Gerais (LC nº 12.040/95), de Rondônia (LC nº 147/96), entre outros.
Lise Vieira da Costa Tupiassu200 defende, equivocadamente, que o repasse da arrecadação do ICMS para os Municípios que protegem o meio ambiente tem natureza jurídica de imposto ecológico:
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 158, determina quais receitas tributárias arrecadadas pelos demais entes da federal pertencem aos municípios. Dentre tais verbas encontra-se o montante de 25% (vinte e cinco por cento) da arrecadação estadual decorrente do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e serviços (ICMS), cujos critérios de repartição entre os diversos municípios estão definidos no parágrafo único do dispositivo.
I - diferimento, redução da base de cálculo, isenção, crédito outorgado e outros incentivos fiscais relativos ao ICMS, nas seguintes operações:
a) com biodigestores que contribuam para a redução da emissão de gases de efeito estufa;
b) com metanol, inclusive insumos industriais e produtos secundários empregados na sua produção, destinado ao processo produtivo de biodiesel;
c) com biodiesel, inclusive insumos industriais e produtos secundários empregados na sua produção; d) de geração de energia baseada em queima de lixo;
e) realizadas pelas sociedades empresárias que se dediquem exclusivamente ao ecoturismo, que tenham práticas ambientais corretas e que instituam programa de educação ambiental em mudanças climáticas por intermédio de estrutura de hospedagem, observada a quantidade de leitos prevista em regulamento e desde que localizada fora das zonas urbanas.”
200 Tributação ambiental: a utilização de instrumentos econômicos e fiscais na implementação do direito ao
Diante disso, aproveitando a faculdade que lhes foi constitucionalmente conferida, relativa ao estabelecimento de critérios próprios para o repasse da parcela de ICMS pertencente aos municípios, vem sendo criada, em alguns Estados, uma nova política cujos parâmetros estabelecidos para o repasse financeiro são de ordem notadamente ambiental sem sofrerem demasiadamente as perdas decorrentes do limitado desenvolvimento econômico.
Assim, ‘...da busca de alternativas para o financiamento público das administrações municipais, onde existiam significativas restrições ao uso do solo para o desenvolvimento de atividades econômicas clássicas que em geral implicassem na desestruturação dos eco sistemas’, nasceu o ICMS Ecológico, trazendo resultados surpreendentes capazes de conferir nova feição a todas as políticas ambientais nacionais.
Geraldo Ataliba201 ensina que a obrigação tributária se exaure com o recolhimento do tributo e cita Alfredo Augusto Becker:
É rigorosamente certa a observação de A. Becker: ‘O tributo é o objeto da
prestação jurídica. Uma vez efetuada a prestação, a relação jurídica tributária se extingue. O que acontece depois com o bem que dava consistência material ao tributo, acontece em momento posterior e em outra relação jurídica, esta última de natureza administrativa. A regra jurídica que disciplinar a destinação e utilização de tributo é regra jurídica de natureza administrativa.
Portanto, o repasse de parte do montante arrecadado do ICMS aos municípios para o incentivo de práticas de preservação ambiental não tem natureza jurídico-tributária, pois a relação de índole tributária se exauriu no instante do recolhimento do tributo, sendo que, desse momento em diante, as regras às quais a arrecadação será submetida são de caráter financeiro. Por essas razões, o “ICMS ecológico” não será objeto de estudo deste trabalho.
6.5.3 A aplicação seletiva do IPVA para a proteção do meio ambiente ecologicamente