Em primeiro plano, serão analisados os benefícios que dependem diretamente da perícia médica para sua configuração. Portanto, além da qualidade de segurado, carência, o
segurado deverá fazer prova da incapacidade “real” ou da redução da capacidade. Tratam- se dos requisitos para a concessão do auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, a reabilitação profissional e do auxílio-acidente.
Não obstante a reabilitação profissional, seja um serviço e não um benefício, ela se relaciona diretamente como o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez, de maneira que sua análise se fará em conjunto com esses benefícios, por uma questão de coerência com os objetivos deste trabalho.
O art. 59 da Lei 8.213/91 dispõe que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigida nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, momento a partir do qual lhe será devido auxílio-doença, a contar do 16º (décimo sexto) dia do afastamento da atividade e enquanto permanecer incapaz.
Assim, a natureza jurídica do auxílio-doença é de prestação previdenciária
provisória por tempo determinado, Nesse sentido, lecionam Marcos Orione Gonçalves
Correia e Erica Paula Barcha Correia1, confirmando que “a incapacitação provisória, por problema de saúde, atestável já desde o início a dessas condições de transitoriedade, dá ensejo ao auxílio-doença e não a aposentadoria por invalidez”.
Contudo, para se determinar a provisoriedade ou não do afastamento, há que se determinar a duração da incapacidade, de maneira que, toda vez que não for possível determinar o prazo de duração da incapacidade, estamos diante do benefício que tem por objetivo uma prestação previdenciária por tempo indeterminado, podendo ou não ser definitiva, ou, como se verá a seguir, permanente. Todavia, a indeterminação retira o caráter provisório.
Enquanto que para a concessão do auxílio-doença o sistema requer que a incapacidade seja em relação a sua atividade habitual, para sua cessação o sistema requer que o segurado esteja totalmente recuperado para o exercício da sua função habitual ou ser reabilitado para outra função que lhe garanta subsistência, conforme redação do art. 62 da Lei 8.213/91:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de
1 CORREIA, Marcos Orione Gonçalves, Érica Paula Barcha Correia. Curso de direito da seguridade social.
reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não- recuperável, for aposentado por invalidez.
Já a aposentadoria por invalidez, prevista no artigo 42 da Lei 8.213/91, será devida, também cumprida a carência, quando for o caso, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício
de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta
condição. Assim, a possibilidade de reabilitação do segurado é a ponte “móvel”, que faz cessar o benefício por incapacidade, bem como liga os institutos do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez.
Segundo Miguel Horvath Jr2, “o conceito previdenciário de invalidez é amplo, significando inaptidão ou incapacidade para o exercício de total e qualquer atividade por parte do segurado capaz de garantir sua subsistência [...], porém, a incapacidade de trabalho não precisa ser total e cabal, mas deve atingir um percentual significativo”3.
Nos termos da redação do art. 43 da Lei 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que apresentar uma incapacidade total e definitiva para o trabalho:
Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo.
§ 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
Contudo, não é possível falar em incapacidade total definitiva, como demonstra Daniel Pulino4, ao tratar da aposentadoria por invalidez. A expressão mais adequada seria incapacidade substancial e permanente, essa entendida como “mais do que uma pequena, ou mesmo média, redução da capacidade: como dito, há que ser drástica, considerável, sensível essa redução. Numa palavra: substancial”5.
2 HORVATH JR., Miguel, op. cit., 2008, p. 234. 3 Idem, ibidem, p. 235.
4 PULINO Daniel, Aposentadoria por invalidez no direito positive brasileiro. São Paulo: LTr, 2001, p.
113.
Para o referido autor, a partir da redação do artigo 42 da Lei 8.213/91, o conceito de invalidez consiste “na insusceptibilidade de reabilitação do trabalhador – quanto à manutenção em certa proporção, do nível de subsistência que essa atividade deve proporcional ao segurado, acaba por se referir evidentemente, ainda que não esclareça com todas as tintas, à capacidade de ganho do segurado”.6
Mesmo o termo “permanente” sofre restrição, considerando-se que a aposentadoria por invalidez também não é definitiva, visto que o segurado, readquirindo a capacidade laboral, deve voltar a trabalhar, o que demonstra que a natureza jurídica da aposentadoria por invalidez é de proteção em relação ao risco de incapacidade substancial por tempo
indeterminado. Nesse sentido, Daniel Pulino7 destaca que a incapacidade na aposentadoria
por invalidez deve ser mais que provisória ou, mesmo, meramente prolongada.
Assim, vê-se que a distinção entre o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez não está no grau da incapacidade, mas na sua duração. Essa lógica não é tão evidente no nosso sistema, porque a norma não fixou um limite máximo para a concessão do auxílio doença. Contudo, tal falta de limite não permite a utilização de uma proteção provisória indiscriminadamente. No entanto, não é difícil encontrar julgados que façam referências a sucessivas prorrogações de auxílio-doença por períodos que atingem quase cinco (05) anos, como se pode verificar:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. RECURSO NÃO PROVIDO. - Não merece retoques a decisão agravada, eis que se constata a plausibilidade do direito e a verossimilhança das alegações através dos atestados médicos acostados que demonstram o quadro da incapacidade laborativa da agravada, com base na declaração, nos exames médicos e receituário de remédios (fls. 27/32), que demonstram que a segurada está em tratamento ortopédico por apresentar lombrocitalgia, cervicobraquialgia, tenossinorote do supra-espinhoso D e E, bem como por graves problemas psíquicos, codificados no CID 20 - F34.8 + F33.2 + F45.4 + F44.8. -Assim, há prova de sucessivas prorrogações do benefício durante o período de 23/05/2004 a 30/04/2009 (fls. 39/97), ao que se acrescenta restar configurado o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, na medida em que se trata de benefício de natureza alimentar por incapacidade, sendo que ao que tudo indica a autora não dispõe de outros meios para assegurar a sua subsistência, inclusive, porque o não restabelecimento do benefício em voga só poderia vir a agravar a situação da sua enfermidade. - Embora o atestado médico particular não seja suficiente para uma conclusão definitiva acerca da incapacidade laborativa da agravada, em se tratando de juízo liminar, garante uma verossimilhança plausível da alegação, sendo suficiente para determinar o recebimento, em caráter provisório, do benefício previdenciário. - Agravo interno não provido.
(AG 200902010192553, Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, TRF2 - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, 29/06/2010)
6 Idem, ibidem, p. 125.
Outro equívoco é falar em incapacidade absoluta para fins de concessão de aposentadoria por invalidez, pois, como leciona Daniel Pulino8:
O que interessa para a configuração da invalidez em nosso direito é a perda da capacidade de ganho do segurado.
Afinal, dentro do regime jurídico-previdenciário, sem perda da capacidade de ganho não ocorrerá a situação de desequilíbrio econômico em que consiste a necessidade social, não se justificando, por conseguinte, a concessão da aposentadoria, da compensação econômica que reintegrará o segurado no seu nível de subsistência.
A aferição da invalidez não se resume, portanto, numa comprovação de ordem exclusivamente médica.
Com isso, temos que a incapacidade do ponto de vista médico pode até ser parcial, porém, com o comprometimento total de sua capacidade de ganho, em razão das condições pessoais do segurado. Nesse sentido, Daniel Pulino9 esclarece que por “pessoal” deve se entender o contexto formado a partir do impacto da lesão ou enfermidade sofrida pelo trabalhador sobre sua capacidade. Devem ser levados em conta aspectos relativos à escolaridade, formação profissional, idade e até mesmo condições do mercado de trabalho. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO. PROCEDÊNCIA. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESPESAS PROCESSUAIS. I. A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, após cumprida a carência exigida em lei, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a própria subsistência. II. Comprovado através de perícia médica que a parte autora está incapacitada de forma parcial e permanente para o trabalho, ao que se agrega a baixa escolaridade, o fato de sua profissão exigir grandes esforços físicos e a idade da parte autora, estando sem condições de ingressar no mercado de trabalho, evidencia-se que sua incapacidade é absoluta, o que gera o direito a aposentadoria por invalidez, uma vez implementados os requisitos legais necessários. III. A autora faz jus à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez, uma vez demonstrada a implementação dos requisitos legais, desde a data do ajuizamento da ação, conforme estabelecido no decisum, pois demonstrou que já havia preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício desde então. IV. Os honorários advocatícios devem incidir somente sobre as parcelas vencidas, considerando-se como tais as compreendidas entre o termo inicial do benefício e a data da sentença (Súmula 111 do STJ). V. A autarquia, nos termos do art. 27 do Código de Processo Civil, deverá arcar ao final, quando vencida, com as despesas decorrentes da prática de atos processuais. VI. Apelação do INSS parcialmente provida.
(AC 200361130013744, JUIZ WALTER DO AMARAL, TRF3 - SÉTIMA TURMA, 03/06/2009)
8 PULINO, Daniel, op. cit., 2001, p. 125. 9 Idem, ibidem, p.126.
Retomando as diferenças entre o auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, no que se refere à sua duração, é fundamental que se possa responder a seguinte indagação: Quando o segurado estará apto para o exercício da sua atividade laboral?
Se não se puder determinar esse momento, a proteção devida é a aposentadoria por invalidez e não um auxílio-doença por tempo indeterminado, uma vez que a incapacidade é a mesma, tanto no auxílio doença como na aposentadoria.
O critério de discriminação não deve ser o grau de incapacidade, mas sim se é por tempo determinado ou indeterminado, pois a incapacidade dever ser sempre substancial para o trabalho que se exercia habitualmente.
Essa distinção é fundamental para se determinar se a prestação a ser concedida será auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, pois, na prática, verifica-se que o INSS vem concedendo o auxílio-doença de forma inadequada, ou seja, mediante sucessivas prorrogações, contrariando a natureza temporária e provisória do benefício, uma vez que, constatado que a incapacidade é por tempo indeterminando, a proteção devida é aposentadoria por invalidez.
Adotadas essas premissas, o segurado deverá fazer prova da qualidade de segurado, da carência e da incapacidade substancial para o trabalho por tempo determinado, para a concessão do auxílio-doença, enquanto que para a concessão da aposentadoria por invalidez o segurado deverá fazer prova da qualidade de segurado, da carência e da incapacidade substancial para o trabalho por tempo indeterminado. Em ambos os casos, estamos diante de uma incapacidade real para o trabalho que exercia habitualmente.
Essa afirmação pode parecer a priori contra legis, Contudo, está alicerçada no conceito de reabilitação, pois não basta a reabilitação para qualquer trabalho: há que se garantir o mesmo nível de remuneração do trabalhador, o que equivale a uma reabilitação que proporcione uma remuneração equivalente à função que o trabalhador habitualmente exercia. Logo, a incapacidade se dá sempre em relação a atividade habitual e não em relação a qualquer trabalho.
Do ponto de vista pragmático, aceitar a reabilitação para qualquer atividade laboral é o mesmo que dizer que, por exemplo, um juiz, um advogado, um médico, um torneiro, um carpinteiro, um pedreiro podem ser reabilitados para exercer, por exemplo, a função de porteiro. Ora, isso não é reabilitação. Evidentemente que todos esses profissionais só podem ser enquadrados como reabilitados se a reabilitação possibilitar o exercício de outra
função que lhes garanta o mesmo nível de subsistência. Caso contrário, o segurado não se enquadra na hipótese da reabilitação.
Em relação à incapacidade real, o meio de prova é a perícia médica. Assim, para ser concedida na esfera administrativa, o segurado deverá se submeter ao exame médico- pericial a cargo da Previdência, podendo ser acompanhado de médico de sua confiança.
A avaliação médica a que se sujeita o segurado na esfera administrativa recebe o nome de “perícia médica”. Todavia, trata-se de mero parecer, uma vez que o segurado que se apresenta perante um profissional médico que está a cargo do INSS é custeado pelo INSS. Portanto, faz as vezes de um “assistente técnico”. Enquanto isso, na esfera judicial, ao contrário do que ocorre na via administrativa, o autor-segurado será submetido a uma efetiva perícia médica.
A distinção fica mais clara quando analisado o documento expedido pelo INSS. Após a realização da perícia, chamada de “comunicado de decisão”, o resultado traz apenas a informação: “constatada a incapacidade” ou “não constatada a incapacidade”, isto é, o resultado do exame médico realizado pelo INSS não apresenta elementos suficientes para se caracterizar como “perícia médica”.
Conforme já analisado no capítulo 3, todo laudo pericial deve estar devidamente fundamentado, em especial aquele que atesta ou não a incapacidade laboral, tendo em vista a complexidade do conceito da incapacidade, que, como visto, envolve não só os aspectos de saúde física e os aspectos temporais, mas também os aspectos laborais e a insusceptibilidade de reabilitação, que deverá levar em conta o nível de ganho e as condições pessoais do segurado.
Outro aspecto da aposentadoria por invalidez é a chamada “grande invalidez”, que, como ensina Miguel Horvath Jr.10, é a incapacidade total e permanente de tal proporção, que acarreta a necessidade permanente do auxílio de terceiros para o desenvolvimento das atividades cotidianas. Neste caso, o segurado faz jus a um adicional de 25% do valor benefício.
A grande invalidez pode ser simultânea ou superveniente à incapacidade, de maneira que pode ser requerida a qualquer momento durante a vigência do benefício, conforme redação do art. 45 da Lei 8.213/91:
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado; c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.
Não obstante, o anexo I do Decreto 3.048/99 apresenta um rol de quais situações configuram as situações de grande invalidez. Ele é meramente exemplificativo, pois, como destaca Daniel Pulino, a parte mais evidente do critério material da hipótese consiste em “necessitar da assistência permanente de outra pessoa”11. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ADICIONAL DE 25%. LAUDO PERICIAL. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS PERICIAIS. 1. Nas ações em que se objetiva o auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base no laudo pericial. 2. Comprovado que a segurada encontra-se totalmente incapaz para o labor, necessitando de cuidados permanentes de terceiros, mantém-se a sentença que julgou procedente o pedido do adicional de 25% ao benefício. 3.Juros de mora fixados em 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação, conforme entendimento da Colenda 3ª Seção do STJ (ERESP nº 207.992-CE, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 04-02- 2002, p. 287). 4. Honorários periciais arbitrados em consonância com a Resolução nº 281 do Egrégio Conselho da Justiça Federal, cujos valores foram atualizados pela Portaria nº 001, de 02 de abril de 2004, expedida pelo Coordenador-Geral da Justiça Federal, devendo ser reembolsados pelo INSS à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
(AC 200371070064150, VLADIMIR PASSOS DE FREITAS, TRF4 - SEXTA TURMA, 16/11/2005)
Contudo, ainda que com elevado grau de convencimento, o laudo pericial não deve ser considerado como o único meio de convencimento do julgador, que precisa também considerar as demais provas documentais apresentadas pelo segurado, como os atestados e relatórios médicos, prontuários hospitalares e exames, bem como as condições pessoais do segurado.
Neste caso, o julgador vai aplicar exatamente o que se falou sobre o critério persuasão racional, isto é, o julgador não tem liberdade absoluta, mas, antes, deve ater-se ao conjunto das provas produzidas, lembrando, mais uma vez, que esse critério tem como principal consequência a (i) a impossibilidade de o julgador decidir exclusivamente com base em seu conhecimento pessoal e (ii) necessidade de motivar a decisão.
11 PULINO, Daniel, op. cit., 2001, p. 173.
Nesse sentido, encontram-se respaldadas as decisões que, ainda que do ponto de vista médico, haja apenas incapacidade parcial, no contexto geral, o segurado apresenta uma incapacidade substancial dando ensejo à concessão de aposentadoria por invalidez:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO C. STJ E DESTA CORTE. INCAPACIDADE COMPROVADA. AGRAVO DESPROVIDO. - A decisão agravada está em consonância com o disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. - As razões recursais não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando a rediscussão da matéria nele contida. - Embora o laudo pericial tenha atestado que o autor possui uma incapacidade parcial e permanentemente para o trabalho, afirma que ele é portador de cegueira total do olho esquerdo. Assim, levando em conta a moléstia que apresenta, não há como exigir que o autor, hoje com 48 anos de idade, inicie uma atividade diferente daquela que sempre trabalhou a vida toda - prático, e que lhe garanta a subsistência, justificando, portanto, a concessão do benefício. - Agravo desprovido.
(APELREE 200761210012713, JUIZA DIVA MALERBI, TRF3 - DÉCIMA TURMA, 20/07/2011)
Para a concessão do auxílio-acidente, embora haja dispensa da carência, o benefício é restrito a alguns segurados. Somente os segurados empregado, especial e avulso, em conformidade com parágrafo 1º do art. 18 da Lei 8.213/91, podem ser beneficiários do auxílio-acidente.
A partir da Lei 9.032/95, o auxílio-acidente passou a ser concedido em decorrência de acidente de qualquer natureza, nos termos da redação atual do art. 86 da Lei 8.213/81:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
Assim, a princípio, a Teoria do Risco do Profissional teria sido totalmente afastada com a concessão do benefício em decorrência de acidente de qualquer natureza, inclusive o do acidente do trabalho, pois a concessão que, antes da Lei 9.032/95, dependia da conjunção de três provas (qualidade de segurado, redução da capacidade laborativa e nexo causal com o trabalho), na atual configuração, exige apenas a prova da qualidade de segurado e prova redução da capacidade do trabalho. Contudo, a limitação de concessão aos segurados, cuja remuneração gera a obrigação de contribuir nos termos do inc. II do
art. 22 II, 22-A e inc. II do art. 25 da Lei 8.212/91, conhecido como SAT, revela um retorno à Teoria do Risco do Profissional, especialmente após a edição do art. 21-A da Lei 8.213/91, que passou a utilizar o nexo técnico epidemiológico – NTEP, para caracterizar a natureza acidentária da incapacidade e com criação do Fator Acidentário de Prevenção – FAP.
Por outro lado, a concessão do benefício em decorrência do acidente de qualquer natureza não eliminou do sistema as prestações concedidas em decorrência do acidente de trabalho, casos que em o segurado deve fazer a prova do acidente de trabalho ou do nexo com o trabalho, nos termos do art. 19 a 21 da Lei 8.213/91, podendo, ainda, utilizar o NTEP, nos termos do art. 21-A, para caracterizar a natureza acidentária da incapacidade, além é claro da prova da redução da capacidade para o trabalho, para a concessão do