As principais mudanças operadas com a Lei 11.343/06 foram as referentes à figura do usuário. Tais modificações ratificaram e consolidaram o que a jurisprudência já entendia.
Samuel Miranda Arruda (2007, p. 22) preleciona que:
A norma do caput do artigo 28 substitui o antigo artigo 16 da Lei 6.368/1976 como a principal descrição típica relacionada ao consumo/uso indevido de drogas. Aqui houve expressiva e importante alteração, com ampliação dos núcleos do tipo penal, que passou a albergar outras condutas que se relacionam ao consumo de drogas. A Lei 6.368/76 mostrava-se vaga e não mais se adequava à situação vivenciada. Nos anos 80 e 90, as drogas se alastraram no Brasil e o poder dos traficantes cresceu, formando-se os grandes grupos de crime organizado. O próprio PCC deu vários indícios de seu poder em motins e ações que pararam São Paulo. Assim, as penalidades tornaram-se obsoletas e a participação do Estado no panorama não atendia mais aos anseios da sociedade.
O usuário era penalizado e o que se via era um aprofundamento na criminalidade e aumento da população carcerária. A droga não mais era particularidade das favelas, mas invadia os lares de classe média. Eis que a classe média, elite intelectual brasileira, passou a congregar e divulgar a ideia de que o usuário não deveria estar junto aos criminosos comuns, pois que a autolesão não é condenável no Direito Penal Brasileiro.
O usuário, na vigência desta Lei, era tido como aquele que praticava as condutas do art. 16 para “uso próprio”. Assim é que o STJ fundamentou decisão:
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA DE CONTEÚDO VARIADO. DOLO GENÉRICO DE GUARDAR SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. RECURSO PROVIDO.
I - O tipo penal previsto no art. 12 da Lei n.º 6.368/76 é de ação múltipla ou conteúdo variado, pois apresenta várias formas de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações ali previstas. II - Para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes imputado à recorrida, basta o dolo genérico de guardar a droga, que só poderia ser afastada, caso se comprovasse que a substância destinava-se para uso próprio, o que não ocorreu in casu. (REsp 442732/MG. STJ. Quinta Turma. Rel. Min. Gilson Dipp. Julgado em 29 set. 2003).
Substituiu-se a expressão “uso próprio” pela de “uso pessoal” na redação do tipo penal que descreve o usuário de entorpecentes, possibilitando o enquadramento de usuário mesmo àquele que possua droga para uso seu e de outras pessoas.
O legislador tentou inibir o compartilhamento da droga já na Lei 6.368/76, quando tipificava a conduta de “induzimento ou auxílio ao uso indevido de droga” dentre as caracterizadoras do tráfico. A nova Lei, no entanto, abrandou o controle penal dela, instituindo um tipo apartado com pena inferior à descrita no caput e § 1o do art. 33. O § 2o descreve a conduta de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga, punido com detenção de 1 a 3 anos e multa de 100 a 300 dias-multa.
Outro meio de coibir o papel exercido pelo usuário como propagador das drogas foi a elaboração do tipo presente no § 3o, do art. 33. O dispositivo pune o oferecimento, eventual e sem objetivo de lucro, de droga a pessoa com quem tenha algum relacionamento para, juntos, a consumirem com detenção de 6 meses a 1 ano e pagamento de 700 a 1.500 dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
Nota-se que o tipo penal encontra-se entre o tráfico a título gratuito e o consumo pessoal. Enquanto o tráfico traria qualidades de comércio e objetivo de lucro, ainda que não imediato (eis o porquê do caput do art. 33 trazer a expressão “ainda que gratuitamente”), o § 3o traz uma conduta aparentemente sem vínculo com a propagação comercial. Já a conduta do art. 28 deveria atender ao que prenunciava o art. 16 da Lei anterior, o uso próprio, ou seja, o consumo apenas do indivíduo, embora a expressão “consumo pessoal” tenha alargado as margens de tal entendimento. Nesta, a conduta sequer enseja pena. O legislador, vislumbrando a posição de difusor da droga assumida pelo usuário quando a oferece a pessoas próximas, criou um tipo que pouca repercussão tem tido nas decisões judiciais, visto a grande abrangência da expressão “consumo pessoal”. O objetivo inicial era inibir o compartilhamento da droga, mas, em geral, quando ocorre a situação prevista, há desclassificação para o art. 28.
A diferenciação dos tipos de consumo pessoal e de tráfico é de difícil elucidação, visto não existirem critérios objetivos de aferição do que seja tráfico e do que seja consumo
no caso concreto. Explicamos: a Lei prioriza o intuito subjetivo do indivíduo, sua intenção de utilizar a droga ou de disseminá-la a outrem. Eis que a própria Lei deixa a critério do juiz a caracterização do caso quando, no art. 28, § 2o, determina que ele leve em consideração, para determinação do “consumo pessoal”, descriminado na figura do usuário, a natureza e quantidade da substância; o local e as condições em que se desenvolveu a ação; as circunstâncias sociais e pessoais; a conduta e os antecedentes do agente.
A diferenciação das expressões “uso próprio” e “consumo pessoal” não pode ser ignorada, uma vez que são terminologias diferenciadas, deve-se aplicar a elas interpretação objetiva, não havendo espaço para perquirir se a vontade do legislador era a de que perdurasse a interpretação que havia na Lei anterior. A esse respeito, Juan Carlos Carbonell Mateu (apud GRECO, 2008, p. 25), diz:
Se em outros âmbitos do ordenamento pode resultar importante a busca da vontade do legislador, da voluntas legislatoris, a dimensão subjetiva da interpretação, no Direito Penal, em virtude do princípio da legalidade, se torna rechaçável. [...] O que
importa não é o que o legislador queria dizer senão o que efetivamente disse ou,
inclusive, o que hoje há de ser entendido como o que a lei disse, colocada em confronto com todo o sistema jurídico e social.