Intervju som metode

Há, entre os bioeticistas (HOOFT, 2003, p. 499-508), uma crítica quanto à juridicização da bioética, caracterizada pela utilização do termo “biodireito”. Para esses autores, o “biodireito” consiste numa relação hegemônica do Direito sobre os demais saberes que se voltam para o estudo da ética da vida, o que empobreceria o diálogo pluralista que vem sendo desenvolvido entre vários setores do conhecimento, inclusive o próprio Direito.

A utilização do termo biodireito, neste trabalho, não se propõe a reforçar uma possível tentativa de segregar ou estabelecer uma relação hegemônica entre Direito e os demais campos do saber, nos moldes da tão conhecida fórmula “ciências auxiliares do Direito”. Muito pelo contrário, esta proposta de pesquisa resulta de uma formação multidisciplinar, que valoriza e privilegia a contribuição trazida pela diferença e pelo diálogo. Mas, por outro lado, também se propõe a identificar e discutir as questões bioéticas que abrangem a vida e a saúde, fora da esfera estritamente social (acadêmica, profissional, reflexiva, religiosa) e se estendem ao campo jurídico-institucional.

Apesar de direito e ética disciplinarem o comportamento humano por intermédio do dever-ser, “a função fundamental da Bioética é pedagógica é a de passar precisamente dos princípios às normas, ao Biodireito” (SANTOS, 2001, p. 8, grifos da autora). A coercibilidade, ou seja, a possibilidade de fazer uso da força para exigir a observância da regra imposta ainda é monopólio do Estado e se constrói por intermédio do Direito que se volta também, mas não exclusivamente para a vida e a saúde, enquanto bens juridicamente tutelados.

A distinção aqui proposta entre bioética e biodireito pauta-se pela proposta estabelecida por Theodor Viehweg e adotada por Tercio Sampaio Ferraz Júnior (2003, p. 39-51) entre enfoque dogmático e zetético em pesquisa. Esses dois enfoques não se opõem, há uma interrelação entre eles. O traço distintivo entre ambos os enfoques é a ênfase, na investigação, no aspecto pergunta ou no aspecto resposta do problema, o que gera diferentes conseqüências. Dependendo do enfoque utilizado para se proceder à investigação de um problema tem-se um saber dogmático - biodireito - ou zetético - bioética. Para Viehweg (1997, p. 101-2), o

pensamento dogmático é um pensamento de opinião, porque tem como ponto de partida uma opinião previamente estabelecida - um dogma.

No campo do direito, isso se realiza com o objetivo de provocar, em um grupo social mais ou menos amplo, um comportamento jurídico o mais livre possível de perturbações e de eliminar, de uma maneira adequada, as perturbações deste comportamento. Portanto, o pensamento jurídico- dogmático tem, primariamente, uma função social [...] (VIEHWEG, 1997. p. 101, tradução nossa, grifos do autor).31

O pensamento zetético, por sua vez, continua Viehweg (1997, p. 102, tradução nossa, grifos do autor)

[...] tem, primariamente, uma função cognoscitiva. Essa função estrutura e determina este pensamento. Não admite que idéias fundamentais pressupostas fiquem dogmaticamente fora de questão, mas que, melhor dizendo, para poder avançar na investigação, às vezes tem que colocá-las em dúvida.32

Ao lidar com um problema, que se insere no mundo do ser, a zetética, (zetein = indagar, perquirir) no caso, a bioética, por ter uma função especulativa, enfatiza o aspecto pergunta da investigação, colocando em dúvida, questionando o objeto, seus pressupostos e até mesmo a própria solução dada ao problema. “[...] o problema leva assim a uma seleção de sistemas e em geral a uma pluralidade de sistemas; aqui se trataria, portanto, de algo assim como um sistema aberto no qual o ponto de vista não é adotado de antemão.” (ATIENZA, 2002, p. 67).

A zetética pode, ainda, dividir-se em zetética empírica pura e aplicada e analítica pura e aplicada.33 A bioética pode ser classificada como zetética analítica aplicada, pois “o teórico ocupa-se com a instrumentalidade dos pressupostos últimos e condicionantes do fenômeno [...]” (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 46).

Por isso, há uma diversidade de interpretações acerca do estatuto epistemológico da bioética. Segundo Sgreccia (1996, v. I, p. 42-3), existem aqueles

31 _{“En el campo del derecho, ello se realiza con el objeto de provocar, en un grupo social más o}

menos amplio, un comportamiento jurídico lo más livre posible de perturbaciones de este comportamiento jurídico lo más livre posible de perturbaciones y de eliminar, de una manera adecuada, las perturbaciones de este comportamiento. Por lo tanto, el pensamiento jurídico-dogmátco tiene primariamente una función social [...]” (VIEHWEG, 1997, p. 101, grifos do autor).

32 _{“[...], el pensamiento cetético tiene, primariamente, uma función cognoscitiva. Ella estructura y}

determina este pensamiento. No permite que ideas fundamentales pressupuestas queden dogmáticamente fuera de cuestión, sino que, más bien, para poder avanzar en la investigación, a veces tiene que ponerlas en tela de juicio.” (VIEHWEG, 1997, p. 102, grifos do autor).

33 _{Para Ferraz Júnior (2003, p. 44), “[...] uma investigação [zetética] pode ser realizada no nível} empírico isto é, nos limites da experiência [zetética empírica], ou de modo que ultrapasse esses

limites, no nível formal da lógica, ou da teoria do conhecimento ou da metafísica, por exemplo [zetética analítica]. Além disso, a investigação pode ter um sentido puramente especulativo [zetética pura], ou pode produzir resultados que venham a ser tomados como base para uma eventual

que concebem a bioética como uma movimento de idéias, que sofrem transformações historicamente determinadas, enquanto para um segundo grupo, ela seria uma metodologia, que contrapõe, interdisciplinarmente, as ciências biomédicas e as ciências humanas. Um terceiro segmento defende ser a bioética uma disciplina autônoma, diversa da ética médica.

Sgreccia (1996, v. I, p. 43-4) defende ser a bioética uma ética que visa a refletir sobre os aspectos morais, envolvendo questões biomédicas, acerca das “[...] intervenções sobre a vida, entendida em sentido extensivo que deve compreender também as intervenções sobre a vida e a saúde do homem” e sua correlação com as ciências humanas e jurídicas (grifos nossos).

Diante dessa pluralidade de entendimentos, produz-se uma diversidade de paradigmas bioéticos que podem ser adotados para se pensar a ética da vida ou a solução de um problema que envolva a vida e a saúde do indivíduo ou de um grupo de pessoas ou até mesmo de uma coletividade, dentre os quais destacam-se: o liberal, o das virtudes, o casuístico, o principialista, o do cuidado, o hermenêutico, o contratualista, o antropológico personalista (ENGELHARDT JR., 1998; PESSINI; BARCHIFONTAINE,1996; SGRECCIA, 1996, v. 1).

Independentemente do modo como vai-se tratar a bioética - teórica ou praticamente - ela, enquanto "ética da vida", abrange questões relacionadas a intervenções na procriação humana - concepção, aborto, doação de embrião -, no patrimônio genético - manipulação envolvendo o genoma humano -, no envelhecimento e na morte - eutanásia, suicídio assistido -, no corpo humano - transplante de órgãos -, manipulação da personalidade - neurocirurgia, psicotrópicos - e experimentação no ser humano - embriões excedentes. (HOTTOIS; PARIZEAU, 1998, p. 61; grifos nossos).

Se essas questões, contudo, passam a ser analisadas não mais sob uma perspectiva ética, mas sim jurídica, apresentam-se como objeto do biodireito ou bio- ius, que é fruto da dogmática (BELLINO, 1997, p. 34-5).

Já a dogmática, é composta por um corpo de teorias (doutrinas) cuja finalidade é o ensinar (docere) e sua existência no mundo contemporâneo pode ser ilustrada pelo Direito e pela Teologia (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 49; FERRAZ JÚNIOR, 2005, p. 73). O jurista, sob esse enfoque, lida com o problema buscando encontrar uma resposta que possibilite a tomada de decisão ou oriente a ação, para pôr fim ao conflito. Para chegar à decisão, a dogmática - o biodireito - adota alguns pontos de partida inquestionáveis - princípio da inegabilidade dos pontos de partida - a norma jurídica - que impõem um caráter de certeza à questão, ainda imprecisa,

produzindo, desta feita, um conhecimento diretivo - como deve-ser algo. Essa decisão só é juridicamente válida se estiver inserida num sistema - ordenamento jurídico brasileiro, por exemplo - que, por sua vez, em face da complexidade social e normativa, pode se subdividir em micro-sistemas, como o biodireito.

Walter Esteves Piñeiro (2002, p. 74) defende que o

Biodireito apreende esse objeto [vida] de uma forma distinta dos outros ramos do saber jurídico. Somente ingressarão em seu campo de atenção as normas jurídicas que tiverem a vida como centro de interesse, mas desde que relacionadas à nova medicina, com suas novas tecnologias e descobertas. (grifos nossos).

Discorda-se parcialmente desse entendimento. O biodireito volta-se, sim, para as questões atinentes à vida e à saúde, mas não apenas para as que se relacionam com a biotecnologia e a engenharia genética. Essas tecnologias são apenas desdobramentos, aperfeiçoamento de outras tecnologias e formas indiretas de se estabelecer relação com a temática da vida e não devem ser o critério utilizado para uma norma integrar o micro-sistema do biodireito.

O biodireito deve nortear as questões jurídicas cuja temática tenha como finalidade a vida e a saúde. Muitas dessas questões podem ser tradicionalmente interpretadas, em outros campos do Direito, tais como o Direito Penal, o Direito do Trabalho, o Direito Civil, como tendo por finalidade a segurança pública, a ordem e a paz social, o trabalho, a família. Mas o viés do biodireito deve propor uma reformulação dessas interpretações e relações a partir da ética da vida. Assim, o critério distintivo entre o Biodireito e os demais ramos do Direito deve ser a interpretação que faz do telos normativo: a vida e a saúde do indivíduo, de grupo(s) de indivíduos ou de uma coletividade, a partir dos princípios bioéticos. “[...] a dogmática jurídica não se exaure na afirmação do dogma estabelecido, mas interpreta sua própria vinculação, ao mostrar que o vinculante sempre exige interpretação, o que é a função da dogmática.” (FERRAZ JÚNIOR, 2003, p. 49).

O biodireito não é, então, a regulação dos comportamentos conexos às questões que envolvem a vida humana, com ou sem implicações biotecnológicas, realizada pelo Estado, por intermédio das normas que elabora ou reconhece, seja uma lei, como é o caso da lei n. 10.216/2001, sejam portarias, como a GM n. 2.077/2003, que dispõe sobre o Programa “De volta para casa” e resoluções, tais como a n. 298/1999, que institui a Comissão de Saúde Mental, ou ainda, normas

internacionais, como a Declaração de Caracas e outros tratados e convenções que tutelam os interesses dos portadores de transtornos mentais.

O biodireito consiste, pois, na formulação jurídico-doutrinária (dogmática) de teorias que, por intermédio da interpretação dessas normas e dos princípios, possibilitem a decisão de conflitos bioéticos com o menor custo social. O biodireito, enquanto dogmática, corresponde ao resultado da interpretação dos doutrinadores acerca dos dilemas bioéticos e dos princípios que tornam possível a solução dos princípios. É uma forma de conhecimento operacional que os juristas constroem com vistas à decisão. Compete, assim, ao biodireito construir doutrinas que possam ser aplicadas pelo Poder Judiciário, na decisão dos conflitos. Por exemplo: a legislação civil e penal brasileira estabelece que um indivíduo maior de 18 anos é civilmente capaz e penalmente responsável. Essa capacidade civil e penal pauta-se pela consciência e pela “autonomia da vontade” do indivíduo. Pergunta-se: qual é a extensão da autonomia da vontade do portador de transtornos mentais? Em que situações ela (não) deve ser considerada? Ela pode ser alterada por meio de intervenções cirúrgicas ou pesquisas científicas?