Anteriormente à Constituição de 1988 havia uniformidade no entendimento entre doutrina e jurisprudência no que se refere à possibilidade do Chefe do Poder Executivo deixar
64 SANTOS, Jair Lima. Tribunal de Contas da União e Controles Estatal e Social da Administração Pública.
de aplicar uma lei que considerasse inconstitucional65, sempre com a ressalva de que a palavra final estaria a cargo do Poder Judiciário.
Entretanto, após a promulgação de Constituição Federal de 1988 e a ampliação do rol de legitimados para propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade, posteriormente estendida à Ação Declaratória de Constitucionalidade pela Emenda Constitucional nº 45/2004, ampliou-se, demasiadamente, o número de legitimados a ingressar com ações de controle abstrato de constitucionalidade, outrora exercido apenas pelo Procurador-Geral da República.
Desse modo, em lhes tendo sido facultado ingressar diretamente perante o Supremo Tribunal Federal com a ação de controle abstrato e concentrado, não estariam mantidos os motivos pelos quais se concederam poderes de declaração de inconstitucionalidade ao Chefe do Poder Executivo.
Esse é inclusive o fundamento do Ministro Gilmar Mendes66, ao explicar que não impressiona o teor da súmula 347 do STF, segundo a qual: ‘O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público’.
Em interpretação histórica, vale relembrar que a referida regra sumular foi aprovada na sessão plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional.
No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários,
65 BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 69.
66 MS 25888/DF Medida Cautelar no Mandado de Segurança, Rel. Min Gilmar Mendes, DJ 29/03/2006, PP –
Mendes vem enfatizando que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil.
Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade, isso para não falar no recurso extraordinário, se bem que de apreciação dificultada em virtude do pressuposto recursal da repercussão geral.
A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa na ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas.
Assim, segundo recente entendimento do STF no voto do Ministro Gilmar Mendes, acima destacado, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição Federal de 1988.
Esse mesmo entendimento foi usado pelos Ministros Eros Grau e Ricardo Lewandowski em mandados de segurança de mesma natureza. Na menção da decisão acima, que vem sendo repetida por outros Ministros do STF, transparece o entendimento do Min. Gilmar Mendes que, apesar de não ter dado início ao procedimento de revogação da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal, opinou pela necessidade de revisão do entendimento anteriormente sumulado a fim de que possa ser discutida a permanência no entendimento do
STF da possibilidade de declaração de inconstitucionalidade por aqueles que não constam expressamente no texto constitucional.
A tese predominante na doutrina e jurisprudência aponta, por outro lado, pela manutenção da possibilidade de declaração de inconstitucionalidade pelo Chefe do Poder Executivo, mesmo após a ampliação do rol de legitimados para propositura da ADI na Constituição Federal de 1988 (com inclusão de Governadores de Estado e Presidente da República) pelos seguintes motivos: a) como o Prefeito não figura entre os legitimados para propositura da ação abstrata de controle, por conseqüência, acabaria com poderes maiores que o Governador ou Presidente da República e b) até mesmo um particular pode recusar cumprimento à lei que considere inconstitucional, sujeitando-se a defender sua posição quando vier a ser demandado.
Alguns apontam como reforço a essa tese, a Emenda Constitucional nº 3/9367 que, ao
instituir a Ação Declaratória de Constitucionalidade, afirmou que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF nesse tipo de ação, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos e ao Chefe do Poder Executivo. Parte-se do pressuposto de que, se a lei não utiliza expressões inúteis, anteriormente a essa decisão definitiva de mérito, o Chefe do Executivo estaria livre para não aplicar a lei que considere inconstitucional.
É também tese predominante o entendimento de que em sua atividade regular o Tribunal de Contas pode declarar a inconstitucionalidade de leis. Aliás, esse é um dos pontos de critica à tese daqueles que imaginam que o Chefe do Poder Executivo Estadual e Federal não podem mais declarar a inconstitucionalidade da lei. Explica-se: alguns entendem
67 Art. 102, CF, §2: As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações
declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.
verdadeira aberração a impossibilidade dessa declaração pelo Poder Executivo tendo em vista a manutenção desse poder nas mãos dos Tribunais de Contas68.
A reflexão acerca da possibilidade do Tribunal de Contas da União – TCU – declarar a inconstitucionalidade das leis passa, necessariamente, pela análise da validade da norma jurídica, uma vez que, a depender da teoria adotada, as conseqüências serão as mais diversas.
Para os que adotam a tese de que a norma inconstitucional é nula de pleno direito e incapaz de produzir efeitos jurídicos, a declaração de inconstitucionalidade pelo TCU é a conseqüência lógica. Ora, se a norma é nula e incapaz de produzir efeitos, em princípio, qualquer um poderia declarar a sua inconstitucionalidade. Para esse fato, Kelsen chama a atenção em sua obra “Jurisdição Constitucional”, demonstrando o desacerto pela opção da tese de que a norma inconstitucional é nula, e não somente anulável.
Na obra supracitada, o autor afirma que há garantias objetivas com caráter repressivo acentuado, que são a nulidade e a anulabilidade. Na hipótese de se considerar a lei inconstitucional nula, ter-se-á, por conseqüência, que todas as pessoas, autoridades públicas e cidadãos em geral têm o direito de examinar em todas as circunstâncias a regularidade do ato nulo. Entretanto, quando o direito positivo limitar esse poder e colocar determinadas circunstâncias para essa declaração, não poderia ser considerado a priori nulo, mas somente anulável69.
No Brasil, aponta-se com freqüência para a prevalência da tese da nulidade da norma inconstitucional70, motivo pelo qual, provavelmente, a doutrina majoritária caminhe no sentido da possibilidade de declaração de inconstitucionalidade pelo Poder Executivo e Tribunais de Contas.
68 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo:
Revista dos tribunais, 2000, p. 247/248.
69 KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 139.
70 Para Gilmar Mendes, esse dogma da nulidade já pertence à tradição do direito brasileiro. MENDES, Gilmar.
Entretanto, esses argumentos não são convincentes. A uma, diante da rediscussão acerca das possibilidades de declaração de inconstitucionalidade por parte dos Tribunais de Contas, em virtude da ampliação do rol de legitimados para propositura de ações de controle abstrato; a duas por entender que a Emenda Constitucional nº 3/93 não trouxe essa possibilidade como implícita para Governadores e Presidente da República, mas somente deixou transparecer a conseqüência natural da declaração de constitucionalidade e/ou inconstitucionalidade firmada pelo Supremo Tribunal Federal; a três, porque na prática o ordenamento tem muito mais se inclinado pela anulabilidade do que pela nulidade da norma inconstitucional. É o que demonstrou a reforma implementada pela Lei n° 9868/99 em seu art. 27.
Considerando-se a legitimidade dos Chefes do Poder Executivo (Governadores e Presidente da República), da desnecessidade de comprovação de pertinência temática (caminho traçado na jurisprudência do STF atualmente71) e da possibilidade de concessão de medidas liminares em ações diretas de controle de constitucionalidade, o não cumprimento de lei por qualquer um deles, entendida inconstitucional, leva à instabilidade e à insegurança jurídica, não desejáveis em um Estado Democrático de Direito.
Em reforço aos argumentos até aqui expostos, não há motivo para espécime pelo fato de poder o Chefe do Executivo Federal ou Estadual ingressar com o controle abstrato e o do Municipal não. Sabe-se que o Brasil conta hoje com mais de 5500 Municípios o que inviabilizaria a ampliação a tão elevado número de legitimados. Uma autorização desse tipo levaria ao atropelamento das atividades da Corte Constitucional.
Pelas mesmas conseqüências (insegurança e instabilidade), não se entende oportuno o estabelecimento de controle pelo Tribunal de Contas, seja pela ausência de expressa previsão constitucional, seja pela possibilidade dessa Corte levar ao Judiciário através de
controle difuso a discussão em face de situações concretas, seja, ainda, pelo fato de que, em sua atividade diária, o entendimento de inconstitucionalidade, por vezes, levará a Corte de Contas a multar a autoridade que seguiu, até ali, uma lei válida e com presunção de constitucionalidade. Estabeleceria o caos.
Ora, num País em que qualquer órgão ou cidadão pode declarar a inconstitucionalidade (ou furtar-se ao cumprimento da lei por atribuir a pecha da inconstitucionalidade) vive-se em constante insegurança jurídica e presume-se a inconstitucionalidade da lei, até que alguém resolva segui-la. Não parece acertada essa tese.
Em face da ampla legitimação de controle realizado pelo Judiciário, fica difícil defender uma autorização (sem expressa previsão constitucional) para o Tribunal de Contas da União ou dos Estados fazer também um controle próprio de constitucionalidade. E mais, não se vislumbra legitimação para tanto. Esses tópicos ganham relevância quando se imagina um controle em sentido oposto ao que também faz a Administração Pública por ele fiscalizada, com subversão do princípio da legalidade e legitimidade das leis.
3.6.3 Natureza da multa aplicada pelo Tribunal de Contas da União e os efeitos da