A investigação acerca da natureza dos princípios pressupõe uma ampla pesquisa, inclusive filosófica. Os princípios informam e orientam o ordenamento jurídico. Devem ser observados tanto por aqueles que elaboram a lei, quanto por aqueles que a aplicam. Para Dworkin73, “nada tem mais importância prática imediata para um advogado que as regras que governam suas estratégias e manobras, e nada produz mais indagações profundas e filosóficas que a questão do que deveriam ser essas regras”.
Os princípios informam o que deve estar por trás ou na base das regras. Desse modo, a violação de um princípio representa uma grave subversão do sistema. Nesse sentido, é importante ter em mente que violar um princípio é mais grave do que uma regra qualquer. A transgressão a um princípio implica ofensa a todo um sistema de comandos. É a forma mais grave de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra74.
A distinção básica entre regras e princípios está na maior abstração inerente a estes últimos e na forma de solução de conflitos. Entre as regras, vale o “tudo ou nada”. A solução das antinomias dar-se-á pelos critérios da hierarquia, especialidade e cronologia, não se admitindo no sistema a validade de regras contraditórias. Já para os princípios um conflito
73 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luis Carlos Borges. 2. ed., São Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 105.
74 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.
resolve-se pelo sopesamento diante do caso concreto, com aplicação, no mais das vezes, do princípio da proporcionalidade.
A aplicação dos princípios é, sem dúvida, a maior contribuição do denominado pós- positivismo. Sua importância já não é mais discutida e sua aplicação parece representar nos dias atuais um dogma ou axioma que, por isso mesmo, deve ser preservado. Um Estado que positivou princípios mínimos não correrá o risco de admitir injustiças ou arbitrariedades em sociedade.
Como maiores contribuições do pós-positivismo, citem-se75: a) os princípios adquirem valor normativo, diferenciando-se das teorias positivistas que relegavam os princípios a um plano secundário, subsidiário; b) reabilitação da razão prática: buscam-se procedimentos (regras de argumentação) que possam dar respostas racionais aos hard cases (colisão de princípios), repelindo, assim, as teorias decisionistas do direito e a discricionariedade postulada pelo positivismo jurídico; c) aproximação da teoria moral à teoria do direito – com reabilitação da axiologia dos Direitos Fundamentais; e, d) ressalta a relevância crucial à dimensão argumentativa na compreensão do funcionamento do direito.
Canotilho76, sistematizando a diferença entre regras e princípios, sugere cinco critérios para a distinção: a) grau de abstração: os princípios têm elevado grau de abstração; b) grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios necessitam de mediações concretizadoras, enquanto as regras se aplicam diretamente; c) caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios têm um papel fundamental no ordenamento jurídico; d) proximidade da idéia de direito: os princípios são modelos ou padrões que repousam sob a exigência da justiça; regras podem ter conteúdo meramente funcional; e) natureza normogenética: princípios constituem a ratio das regras jurídicas.
75 AMORIM, Letícia Balsamão. A distinção entre regras e princípios segundo Robert Alexy Esboço e críticas.
Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/15545/15109>. Acesso em: 26 jul. 2009, p. 124.
Nessa esteira e na linha do pós-positivismo jurídico, a Constituição Federal positivou para a Administração Pública cinco princípios básicos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
É sabido que os princípios, em geral, não possuem conteúdo bem definido. Admitem interpretação elástica e podem servir, muitas vezes, para subsidiar as mais diversas decisões. Mas tal fato ocorre também com as regras. Mesmo diante de uma regra de conteúdo bem definido a interpretação poderá levar a decisões as mais diversas. Já ensinava Kelsen77 que a
norma não é nada além de uma moldura dentro da qual cabem interpretações distintas.
Entretanto, se não é possível estabelecer unanimemente o conteúdo e substância de cada um desses princípios, parece que é previsível, ao menos, a interpretação do que não pode ser admitido por tais normas jurídicas. Os princípios excluem, portanto, as interpretações com ele conflitantes.
Exemplificativamente e em relação aos princípios da Administração Pública podemos atribuir à legalidade diversos conceitos: desde a reserva de lei para elaboração da norma até a submissão da Administração à lei. É possível identificar três concepções de sua aplicação, segundo Zancaner78: a) concepção restritiva onde se afirma que a finalidade da administração pública é a realização do interesse público, e não o cumprimento da lei, e para atingir sua finalidade, só não poderia infringir a lei – aqui, igualando-se a atuação estatal a do indivíduo particular (art. 5º, II, CF); b) concepção ampliativa em que, ao contrário da concepção restritiva, a Administração Pública só pode atuar como e no que a lei permitir; e, por fim, c) concepção eclética que defende que a Administração Pública não atua de forma homogênea, em alguns casos está completamente submetida à lei, em outros há margem para um atuar livre do administrador, conseqüência do poder discricionário.
77 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 390.
78 ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. São Paulo: Revista dos
Qualquer que seja a concepção que se adote do princípio da legalidade, já se sabe que um princípio não vigora sozinho ou acima dos demais, e sua aplicação por vezes poderá levar a um choque de princípios que será solucionado casuisticamente, mais especialmente com enfoque no princípio da proporcionalidade.
An passant, no que diz respeito à impessoalidade: às vezes vem associada à desvinculação do agente dos atos administrativos por ele cometidos e outras é definida como princípio que busca atingir o finalidade e interesses públicos; moralidade: esse talvez o mais elástico dos princípios e de conteúdo de mais difícil definição; publicidade: de mais fácil conteúdo, atendido sempre que a Administração torna públicos os atos que pratica; e eficiência: criticado por alguns79 no momento de sua inclusão no texto Constitucional, mas sempre visto como algo que deve ser inerente à atividade do Estado.