A revisão bibliográfica apresentada até agora, com a exposição dos principais doutrinadores que se dedicaram ao estudo do chamado dano moral coletivo, teve o inquestionável objetivo de demonstrar de que maneira o tema nasceu e se desenvolveu dentro do cenário jurídico brasileiro.
Embora existam pontos de contato e de discordância entre os autores citados, cada qual enfocando aspectos diferenciados de uma mesma possibilidade jurídica, é indene de dúvidas o fato de que todos convergem sobre um determinado ponto, qual seja: o de que existem bens transindividuais de caráter imaterial, reconhecidos pelo ordenamento jurídico, sujeitos a toda sorte de danos e que, por esse motivo, são passíveis de tutela pelo Direito42. Nisso está o mérito dos estudos apresentados
nesse capítulo.
Todavia, ainda que os autores43 tenham indevidamente partido de pilares
individualistas e privatísticos para traçarem suas teses, chegaram a conclusões
41
Ação civil pública: judicialização dos conflitos e redução da litigiosidade, p. 113.
42 Independentemente da nomenclatura utilizada pelos autores, todos teorizaram sobre o tema com o objetivo
firmar a possibilidade jurídica de tutela de bens transindividuais de natureza imaterial.
inovadoras e desestruturantes dos paradigmas até então dominantes. De um modo ou de outro, ultrapassaram a esfera meramente individual e alçaram voo para a galáxia da metaindividualidade.
Natural, então, o enfrentamento de forte resistência por parte de seguimento doutrinário mais apegado aos ultrapassados cânones do direito individual. Oportuno salientar que a convivência pacífica de posicionamentos incompossíveis é traço que separa nações civilizadas e democráticas daquelas em que o totalitarismo de pensamento impingi ideias únicas à comunidade.
Nesse contexto de enfrentamento, por assim dizer, surgiram opiniões bastante céticas e em sentidos absolutamente opostos à evolução dos pensamentos apresentados nos itens anteriores.
Teori Albino Zavascki, referindo-se expressamente à teoria preconizada por José Rubens Morato Leite, afirma que:
“Fundada na interpretação literal do texto normativo, formou-se corrente de opinião sustentando a possibilidade de ocorrer dano moral de natureza transindividual, ou seja, dano moral causado, não a pessoas determinadas, mas a pessoas indeterminadas e indetermináveis.”44
Existe, nessa primeira parte da argumentação, um grande equívoco argumentativo, qual seja: a confusão entre a interpretação literal e a utilização de expressa disposição legal para a construção de uma teoria.
A interpretação literal é isolada, cega e incompatível com as novas perspectivas do Direito. Não é exagero acrescentar que jamais José Rubens Morato
44
Leite teria chegado às conclusões expostas em seu trabalho se tivesse partido de simples interpretação literal.
Diferentemente do que expõe Teori Albino Zavascki, José Rubens Morato Leite partiu de expressa disposição legal para, sistematicamente, alcançar um desfecho teórico baseado, nitidamente, em rica interdisciplinariedade jurídica. O fato de essa dissertação partir de pressupostos zetéticos e dogmáticos distintos daqueles apresentados por José Rubens Morato Leite, porém, não desvincula o trabalho de um exame crítico da doutrina existente e, sobremaneira, do reconhecimento dos aspectos positivos que ela contém.
Adentrando mais o mérito da problemática, Teori Albino Zavascki assevera que:
“Não há dúvida de que a lesão a um direito de natureza difusa, como, por exemplo, um dano ao ambiente natural ou ecológico, pode, em tese, acarretar também dano moral. Assim, a destruição de um conjunto florestal plantado por antepassado de determinado indivíduo, para quem as plantas teriam, por essa razão, grande valor afetivo, certamente pode ensejar a configuração de duplo dano: ambiental e moral. Da mesma forma, a destruição de um patrimônio artístico ou cultural ou a ofensa a outros direitos transindividuais, são eventos que, teoricamente, podem desencadear danos de diversa natureza, inclusive moral. Todavia, isso não significa que o dano moral, nesses casos, assumo, ele próprio, a natureza transindividual. Com efeito, a vítima de dano moral é, necessariamente, uma
pessoa. É que o dano moral envolve, necessariamente, dor, sentimento, lesão psíquica (…).”45
E, por fim, conclui:
“Bem se vê que a interpretação a ser dada ao art. 1º da Lei 7.347/85, no que se refere a danos morais, não pode ser a estritamente literal. Tratando-se de Lei com objetivo eminentemente processual, ela por certo não teve em mira criar nova modalidade de direito material: um exótico dano moral supraindividual. Afastada a viabilidade de compatibilizar a natureza do dano moral (que é necessariamente individual, porque personalíssimo), com a idéia da transindividualidade, própria dos direitos difusos e coletivos stricto sensu (que são indivisíveis e com titularidade indeterminada), o que se deve extrair, do dispositivo comentado, no particular, é a autorização para cumular, no processo em que se busca a responsabilização do réu pelas lesões causadas a direito transindividuais, a reparação dos danos morais eventualmente decorrentes do mesmo fato.”46
As críticas realizadas por Teori Albino Zavascki são perfunctórias e não merecem guarida, além de não guardarem qualquer compatibilidade com a ordem constitucional instaurada com a Constituição Federal de 1988. Na realidade, seus contra-argumentos demonstram apego demasiado aos paradigmas individualistas
45
Op. Cit., p. 48.
que dominaram quase todo o século XX, já incompatíveis com os novos ideais de efetividade do direito.
Entrementes, antes de refutar cada aspecto apresentado por Teori Albino Zavascki, é oportuno, por uma questão de metodologia textual e conveniência de momento, apontar a também resistência apresentada por Rui Stoco, haja vista que ambos se baseiam nas mesmas e retrógradas ideias.
Assim, ao analisar o tema, e também se referindo expressamente à teoria exposta por José Rubens Morato Leite, Rui Stoco pondera que:
“No que pertine ao tema central do estudo, o primeiro reparo que se impõe é no sentido de que não existe “dano moral ao ambiente”. Muito menos ofensa moral aos mares, aos rios, à Mata Atlântica ou mesmo agressão moral a uma coletividade ou a um grupo de pessoas não identificadas. A ofensa moral sempre se dirige à pessoa enquanto portadora de individualidade própria; de um vultus singular e único. Os danos morais são ofensas aos direitos de personalidade, ou seja, àqueles direitos da pessoa sobre ela mesma.”47
Interessante observar que Rui Stoco se utiliza de um raciocínio muito semelhante ao famigerado reductio ad absurdum, afirmando, sem qualquer ressalva, que os mares, os rios ou a Mata Atlântica não podem sofrer ofensa moral. Sua argumentação é bastante capciosa nesse particular, pois que, em nenhum
47
momento, dentre todas as cinco edições da obra de José Rubens Morato Leite, existe afirmação de jaez sobremodo disparatado.
Salta aos olhos que nenhum autor diria que um bem ambiental de natureza física ou natural é passível de sofrer abalo psíquico. Rui Stoco parte dessa premissa para, igualando as situações, afirmar que a coletividade não pode ser vítima de lesão ao seu patrimônio imaterial, independentemente do nome jurídico que seja empregado por ele.
Por fim, conclui Rui Stoco que:
“A Constituição Federal, ao consagrar o direito de reparação por dano moral, não deixou margem a dúvidas, mostrando-se escorreita sob o aspecto técnico-jurídico, ao deixar evidente que esse dever de reparar surge quando descumprido o preceito que assegura o direito de resposta em casos de calúnia, injúria ou difamação ou quando o sujeito viola a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º, incisos V e X), todos esses atributos da personalidade. Ressuma claro que o dano moral é personalíssimo e somente visualiza e pessoa, enquanto detentora de características e atributos próprios e invioláveis. Os danos morais dizem respeito ao foro íntimo do lesado, pois os bens morais são inerentes à pessoa, incapazes, por isso, de subsistir sozinhos. Seu patrimônio ideal é marcadamente individual, e seu campo de incidência, o mundo interior de cada um de nós, de modo que desaparece com o próprio indivíduo.”48
Sintetizando os argumentos apresentados por Teori Albino Zavascki e Rui Stoco, pode-se apresentar as seguintes ideias: a) apenas a pessoa, considerada em sua individualidade, pode sofrer lesão em seu patrimônio imaterial; b) essa lesão, necessariamente, envolve dor, sentimento, lesão psíquica etc.; c) o art. 1º da Lei n. 7.347/85 não pode ser interpretado de maneira literal; d) a Lei n. 7.347/85, por ter caráter preponderantemente processual, não pode criar institutos jurídicos de direito material e e) a Constituição Federal, em seu art. 5º, incisos V e X, restringiu a possibilidade de lesão ao patrimônio imaterial apenas às pessoas singularmente consideradas.
No que diz respeito à primeira crítica, pode-se dizer que a Constituição Federal de 1988 instaurou uma ordem objetiva de valores, os quais, por sua vez, revelam a base valorativa da moral social, que é necessariamente difusa. Embora seja comum a associação da dignidade da pessoa humana com aspectos puramente individuais, nada impede, pelo contrário, incentiva-se, a consideração de uma dignidade comunitária merecedora de reconhecimento e proteção pelo ordenamento jurídico. Essa dignidade comunitária, ou social, diz com a autodeterminação da coletividade e tem seu sentido preenchido, entre outros dispositivos, pelos fundamentos da República Federativa do Brasil49.
O reconhecimento dessa moral social tem contornos nitidamente objetivos e, por se relacionar a interesse transindividual, afasta-se de quaisquer particularidades subjetivas, tais como dor coletiva ou repulsa social.
Ademais, e no que concerne à segunda crítica, não há dúvida de que a objetivação dos conceitos é uma tendência atual do direito. E essa constatação não se restringe somente aos noveis institutos de Direito Coletivo. Pelo contrário, contamina também a seara dos direitos puramente individuais.
Nesse contexto, Maria Celina Bodin de Moraes afirma que:
“(...) Como já foi ressaltado, afirmar que o dano moral é “dor, vexame, humilhação, ou constrangimento” é semelhante a dar-lhe o epíteto de “mal evidente”. Através destes vocábulos, não se conceitua juridicamente, apenas descrevem sensações e emoções desagradáveis, que podem ser justificáveis, compreensíveis, razoáveis, moralmente legítimas até, mas que, se não forem decorrentes de “danos injustos”, ou melhor, de danos a situações merecedoras de tutela por parte do ordenamento, não são reparáveis. Além disso, ao definir o dano moral por meio da noção de sentimento humano, isto é, utilizando-se dos termos “dor”, “espanto”, “emoção”, “vergonha”, “aflição espiritual”, “desgosto”, “injúria física ou moral”, em geral qualquer sensação dolorosa experimentada pela pessoa, confunde-se o dano com a sua (eventual) conseqüência.”50
Com efeito, se até mesmo as clássicas lições civilistas, tão eivadas de subjetivismo, têm cedido à objetivação e socialização de seus institutos, razão ainda
50
maior assiste às correntes que procuram conceber o chamado dano moral coletivo sem influências sentimentalistas51.
Com relação à terceira crítica, já enfrentada linhas atrás, repita-se que existe indubitável barafunda entre situações bastantes distintas. Como salientado, José Rubens Morato Leite não empreende tarefa de interpretação literal do art. 1º da Lei n. 7.347/85. Na realidade, o autor parte de expressa disposição de lei, o que é comum num sistema de direito positivado, para construir sua teoria, e, após adotar esse ponto de partida, considera todo o ordenamento jurídico para chegar aos seus resultados teóricos. Trata-se de verdadeira interpretação lógica e sistemática52.
A quarta crítica, por sua vez, revela uma compreensão falha do chamado microssistema de tutela coletiva. Isso porque, diferentemente do que ocorreu com as codificações clássicas, os interesses transindividuais nasceram com caracteres processuais sobrelevantes53.
A Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), que, de fato, possui caráter preponderantemente processual, precedeu o Código de Defesa do Consumidor, que foi a primeira legislação nacional a dispor sobre conceitos materiais envolvendo os interesses metaindividuais.
Assim, considerando que existe interação recíproca entre a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, não seria necessário acrescentar conceitos reveladores de institutos jurídicos de direito material à primeira lei.
51 Como se infere das lições apresentadas por Xisto Tiago de Medeiros Neto e por Leonardo Roscoe Bessa. 52
Embora as ideias apresentadas nessa dissertação não compartilhem dos pressupostos teóricos defendidos por José Rubens Morato Leite, é imprescindível reconhecer, por uma questão de solidariedade intelectual, que não existem fundamentos razoáveis para respaldar as críticas apresentadas por Teori Albino Zavascki e por Rui Stoco à sua teoria.
53 Isso se deve ao fato de que a legislação brasileira, no que diz respeito a esse tema, foi fortemente influenciada
Não bastassem esses argumentos, deve-se reconhecer, ainda, que seria um inderrogável contrassenso reconhecer que a Lei da Ação Civil Pública estabeleceu a possibilidade de tutela processual dos interesses essencialmente transindividuais e, por outro lado, exclui do seu âmbito de proteção a moral difusa, expressamente prevista em seu art. 1º.
De mais a mais, não é despiciendo lembrar que não existe correlação razoável entre o fato de uma lei ter caráter preponderantemente processual e, por isso, estar impedida de criar institutos de direito material. Essa é uma peculiaridade do Direito Coletivo.
Por derradeiro, saliente-se que a lei é responsável por inserir no ordenamento jurídico apenas os textos normativos. As normas, como resultado de trabalho exegético, quem as elabora são os operadores do Direito, jamais os legisladores.
Resta a quinta crítica, essa elaborada mais especificamente por Rui Stoco. Afirma o autor que a Constituição Federal, em seu art. 5º, incisos V e X, restringiu a possibilidade de lesão ao patrimônio imaterial apenas às pessoas singularmente consideradas.
Sem desdoiro de sua tese, pode-se afirmar que ela não revela a interpretação mais consentânea com as finalidades constitucionais. Interpretar o art. 5º, incisos V e X, de maneira literal e isolada, de fato, não permite conclusão diferente da exposta por Rui Stoco.
Diante de dispositivos materialmente constitucionais, tais como aqueles que preveem fundamentos da República Federativa do Brasil e direitos fundamentais, é imperativa a utilização do princípio de interpretação constitucional que eleva ao máximo a eficácia de seus dispositivos.
Essa técnica é ainda mais legítima quando o resultado da extensão encontra salvaguarda na própria Constituição Federal. Assim, amplificar a proteção jurídica para além da moral individual é benfazejo absolutamente compatível com um texto constitucional elaborado num período de pós-ditadura militar e que, por esse motivo, previu uma ordem objetiva de valores fundante de inquestionável dignidade social. Deixar de reconhecer esse avanço, por sua vez, é o mesmo que negar força e legitimidade ao texto da Constituição de 1988.
É possível identificar em todos esses contra-argumentos elaborados por Teori Albino Zavascki e Rui Stoco um demasiado apego aos cânones individualistas e privatísticos reinantes durante quase todo o século XX. Importante ressaltar que suas teses perderiam razão de ser caso os autores que teorizam sobre o chamado dano moral coletivo não insistissem em elaborar suas teorias partindo sempre do direito individual ou dos direitos de personalidade5455.
A verdade é que os eventos militares ocorridos nesse século, principalmente a Segunda Grande Guerra, fizeram com que os fundamentos do Direito fossem revistos e adaptados às novas demandas sociais. Mesmo o Direito Civil, sacrossanto exemplo de ramo do Direito Privado, sofreu fortes ingerências das ondas socializantes decorrentes dessas catástrofes sociais. O Código Civil de 2002 é exemplo irrefutável dessa afirmação.
Tem se mostrado muito comum, dentre os estudiosos do Direito, a análise de novos institutos jurídicos a partir de elementos introduzidos por legislações recentes. No Direito Coletivo não é diferente. Na verdade, a Lei da Ação Civil Pública e o
54 Não se deve negar a valia dessas lições, haja vista que representaram uma primeira forma de tratamento sobre
questão deveras nova no direito brasileiro. Contudo, há algum tempo elas demandam reformulação, até mesmo para que argumentos contrários baseados em lições privatísticas sejam evitados.
55 O que é tão possível cientificamente quanto indicado juridicamente, como será demonstrado a partir do
Código de Defesa do Consumidor têm servido de substrato direto para a fundamentação, por exemplo, do objeto de estudo dessa dissertação, qual seja: a moral difusa. Somente depois a Constituição Federal é mencionada e, não raro, por conta de um ou outro dispositivo específico, como ocorre com seu art. 225, caput.
Não sem razão, essa metologia de fundamentação jurídica tem sido alvo de críticas ferrenhas. A bem da verdade, não é a metologia em si que tem sido contestada, mas o seu resultado final. De maneira mais clara: a insuficiente fundamentação constitucional sobre os valores objetivos que fornecem os subsídios para a delimitação de uma moral difusa tem facilitado o trabalho dos opositores da tese.
O patrimônio imaterial coletivo, do qual a moral difusa é correlata, não tem como supedâneo direto o art. 1º da Lei da Ação Civil Pública. É o art. 1º da Constituição Federal de 1988 que fornece os elementos necessários para a configuração desse pouco lembrado e ,até mesmo, desprezado bem jurídico. São os fundamentos da República Federativa do Brasil, complementados por dispositivos reveladores de direitos fundamentais, que fornecem os subsídios necessários para a instauração de uma ordem objetiva de valores apta a respaldar a delimitação jurídica do patrimônio imaterial coletivo.
CAPÍTULO III – TUTELA DO PATRIMÔNIO IMATERIAL COLETIVO: A