objetiva de valores
“As bombas voadoras lançadas contra a Inglaterra na última guerra foram uma atrocidade. Hiroshima foi uma atrocidade. A atual 'era do terror' é uma forma atroz de desumanidade. Nenhum governo pode afirmar que seu povo sanciona tal brutalidade e é para com a humanidade como um todo que qualquer governo tem o dever de desistir de tal terrorismo. Esta é a primeira de todas as obrigações para com a humanidade.”56.
Herbert Wallace Schneider escreveu esse manifesto em 1960, muito embora pudesse se afirmar que se trata de lição proferida em 2013. É mérito pouco comum entre os estudiosos descrever com prudência os acontecimentos de seu tempo e
projetá-los para o futuro com precisão e acerto. Isso facilita o trabalho de quem escreve posteriormente sobre o mesmo tema. E essa sua lição revela de modo bastante lúcido em que contexto a Constituição Federal de 1988 foi concebida.
O texto constitucional, em seu artigo 1º, caput e incisos, consagra um rol de valores objetivamente instituídos pelo legislador constituinte que, de certa maneira, traduz verdadeiro manifesto contra as atrocidades verificadas no breve século XX57.
Trata-se dos pressupostos para a formatação do Estado brasileiro. Não existe dispositivo materialmente constitucional que não decorra diretamente de um dos seguintes fundamentos: democracia, soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo jurídico.
Em primeiro lugar, esses fundamentos traduzem valores. E, como valores, são possibilidades ou modos de ser da sociedade, implementados por uma concepção aberta de Constituição. Não são objetivos a serem buscados, tais como os previstos pelo artigo 3º do texto constitucional. São, repita-se, pressupostos de realização de todo o ordenamento jurídico.
Sendo assim, parte-se da premissa de que o Estado brasileiro criado em 5 de outubro de 1988, instituiu, de plano, um núcleo valorativo a partir do qual todos os direitos previstos pelo ordenamento jurídico podem ser realizados. Isso implica afirmar que os Fundamentos da República Federativa do Brasil constituem verdadeira condição de realização da ordem jurídica.
Tem-se, aqui, um primeiro momento de análise do art. 1º da Constituição Federal, base para a concepção do patrimônio imaterial coletivo.
57 Expressão utilizada por Eric Hobsbawm em seu A era dos extremos: o breve século XX, 1914 – 1991, como o
O segundo momento, por sua vez, diz respeito à extensão de sentido dos referidos fundamentos. Agora, exige-se a necessidade de complementação e clarificação de conteúdo de cada um dos pilares valorativos previstos no mencionado dispositivo constitucional.
Essa complementação, imprescindível para que se desvende o significado que esses fundamentos possuem na ordem jurídica brasileira, apenas pode ser alcançada por intermédio da interação dos objetivos da República Federativa do Brasil, previstos no art. 3º da Constituição Federal com os direitos fundamentais.
O resultado dessa conglobação dinâmica, aberta e dialética chama-se patrimônio imaterial coletivo. Por sua vez, esse patrimônio é constituído pelos bens jurídicos de natureza imaterial pertencentes à sociedade, de modo absolutamente indivisível e transindividual.
Nesse passo, é possível conceber a democracia, que caracteriza o Estado de Direito brasileiro, como a possibilidade de participação popular, diretamente ou por representação, no tomada de rumos e definição de finalidades da nação. Essa participação, salienta-se, ocorre de maneira que cada indivíduo será considerado de maneira igual, sem que um cidadão, por sua condição social ou econômica, seja privilegiado em detrimento de outro.
Evidente, no que toca à democracia, a existência da primeira cláusula de repúdio às barbáries ocorridas nos últimos dois séculos, em que o povo se submetia aos desígnios de uma diminuta parcela da população, haja vista a consideração diferenciada e detrimentosa de sua consideração como agrupamento social em que todos os indivíduos devem ser tratados de maneira igual.
No que à soberania, pode-se afirmar que sua extensão de conteúdo permite a afirmação de que a República Federativa do Brasil não reconhece, no nível externo, nações que não estejam em situação de igualdade jurídica se reciprocamente consideradas.
Assim, reconhece-se ao Brasil autonomia para estabelecer suas próprias regras jurídicas, não se submetendo a imposições de ordem externa, pois que cada Estado possui condições de se autogovernar e, reconhecendo suas peculiaridades culturais, definir os objetivos que devem ser perseguidos.
A segunda cláusula de repúdio, por sua vez, volta-se contra um passado de dominação e colonização exploratória do povo brasileiro, de tal maneira que não se reconhecia, ao Brasil, a independência necessária para existência soberana. Há, também, uma repulsa evidente contra as recentes e ainda existentes invasão de algumas nações pelas grandes potências mundiais.
A cidadania é decorrência lógica do raciocínio elaborado até agora. Trata-se, numa acepção ampla e atribuída à Hannah Arendt, do direito a ter direitos. Desta forma, se a todos os cidadãos é assegurado o exercício de direitos inerentes à democracia, cabe ao Estado brasileiro, de maneira soberana, estabelecer quais são esses direitos e de que maneira serão eles exercidos.
Esse direitos se complementam, por exemplo, pela existência de remédios constitucionais hábeis a garantir o seu exercício, o que ocorre tanto perante o próprio Estado quanto perante os particulares. Trata-se das chamadas eficácias vertical e horizontais, respectivamente, dos direitos fundamentais.
Essa terceira cláusula de repúdio vai de encontro à exclusão de grupos sociais como sujeitos de direitos. As duas Grandes Guerras do século XX, bem
como o período de exceção vivido pelo Brasil no período compreendido entre 1964 e 1984, demonstram que um Estado antidemocrática baseia-se, sobretudo, na restrição de direitos a determinados indivíduos, agora não mais chamados de cidadãos.
É importante salientar que o conceito de cidadania jamais deve se restringir aos direitos políticos previstos nos arts. 14 e 15 da Constituição Federal. Esses dispositivos, na verdade, representam uma das maneiras de concretização desse direito aos direitos.
A dignidade da pessoa humana, como quarta cláusula de repúdio, possui papel diferenciado no ordem jurídica brasileiro. Embora sua análise seja objeto de item específico, pode-se afirmar que seu conceito diz respeito à garantia de o indivíduo ser aquilo que é e aquele que ele deve ser.
Isso significa que o indivíduo, sendo aquilo que ele é, deve ser tratado a considerado como um ser humana único e singular, com peculiaridades que devem ser respeitas e reconhecidas pelos seus semelhantes. Por outro lado, e de maneira integrativa, ser aquilo que ele deve ser diz respeito ao fato de que o indivíduo deve se autodeterminar da maneira que melhor lhe aprouver, desde que respeita a dignidade de seus pares.
É evidente que essa cláusula de repúdio dirige-se, indubitavelmente – e exemplificativamente -, ao confronto da situação de extermínio verificada contra os judeus e os homossexuais durante a Segunda Guerra Mundial. Por conta de orientações religiosas e sexuais diferenciadas, um número muito além daquele previsto em estatísticas oficiais da época foi eliminado, da forma mais repulsiva, da âmbito de existência humana.
Seguindo essa linha de raciocínio, o art. 1º, inc. IV, da Constituição Federal, afirma a valorização social do trabalho e da livre iniciativa. Não existe dúvida de que, se realizada de maneira digna, o trabalho possui irrefragável valor social, sendo um dos mais importantes direitos decorrentes da cidadania.
Desta forma, atribuindo conteúdo ao valor social do trabalho, a Constituição Federal, em seu art. 7º, atribui aos trabalhadores um extenso rol de direitos fundamentais. Reconhece-se, com isso, que ao trabalho se atribui importância ímpar na sociedade, de modo que, por intermédio dele, pode-se alcançar uma sociedade livre, justa e solidária, entre outros objetivos.
Mas não é só. O legislador constituinte entendeu por bem atribuir valor social também à livre iniciativa, colocando-se no mesmo dispositivo constitucional que o trabalho. Isso não ocorreu de forma despropositada. Existe, aqui, uma necessidade de se harmonizar os eternos interesses conflitantes existentes entre capital e trabalho. Isso para que a supervalorização do trabalho não inviabilização a exploração de atividades econômicas e, concomitantemente, a selvageria do capital não suprima a dignidade do trabalho.
Essa quinta cláusula de repúdio, por assim dizer, volta-se contra a exploração descomedida dos ser humano durante as duas primeiras revoluções industriais e, por que não, dos judeus expurgados para os campos de concentração.
Por fim, mas não menos importante, tem-se que o pluralismo político, nitidamente de extensão conferida pelo princípio da igualdade e pelos artigos 14 a 17 da Constituição Federal. Diz, essa sexta cláusula de repúdio, com a necessidade de asseguramento da diversidade de opiniões dentro de um sistema de garantia mútua de liberdade de pensamento e de crença.
Evidentemente, o pluralismo político direciona-se a possibilidade de os cidadãos, porque detentores de direitos, organizarem-se em grupos reconhecidos e protegidos pelo Estado, a fim de buscar, de modo legítimo, a alternância de ideias e de poder.
Não existe dúvida de que a razão de ser dos partidos políticos reside na busca pela tomada do poder, de um lado, e na garantia de que grupos minoritários sejam devidamente representados perante a sociedade. Nesses objetivos não existe qualquer problema, desde que sejam buscados de maneira digna, não impedindo que todos os indivíduos vivam de modo a se autodeterminarem.
Essa sexta e última cláusula de repúdio se volta contra a existência de regimes totalitários e de exceção, em que o prevalecimento de apenas uma convicção, impingido de maneira violante, impossibilita a realização de um Estado democrático, em que os imperativos de cidadania e de dignidade não se podem solapar.
É justamente a consideração simultânea de todos esses contextos que possibilidade a existência de um patrimônio imaterial coletivo. Sua delimitação jurídica é evidente e encontra, principalmente no art. 1º da Constituição, sua inolvidável fundamento.
Sua objetividade, possível e necessária para a efetiva tutela desses bens jurídicos imateriais da sociedade, encontra-se no fato de que, independentemente de crenças individuais, a Constituição traça um conteúdo mínimo de existência valorativa imprescindível para a sua própria realização. E é esse conteúdo mínimo que revela a existência de uma ordem objetiva de valores assegurados constitucionalmente.
Nesse contexto, muito se fala sobre a Constituição Federal de 1988. Todavia, pouco se tem discutido o real alcance dos dispositivos constitucionais e a aplicabilidade direta de seus princípios. Desse modo, a delimitação jurídica do patrimônio imaterial coletivo, calcado numa ordem objetiva de valores que tem por fundamento direto e principal o art. 1º da Constituição Federal, e sua tutela efetiva pelo Direito, revela a existência de uma moral difusa, calcada numa consciência coletiva, que impede o retrocesso social. Mais do que isso: permite a aplicação direta dos dispositivos constitucionais para a tutela de um bem jurídico nitidamente difuso.
Assim, a construção e a concepção teórica do patrimônio imaterial coletivo, parte, sem dúvida, da constatação de que:
“Para o direito, impõe-se a consciência da própria história e, sabendo-se do que já se passou, não se acomodar na falsa ideia de que o que existe não pode ser mudado, para ser mais que repetição de ações com um fim em si mesmo. Cabe aos seus operadores, mais sensíveis à realidade, a abertura para a constante reflexão e renovação das categorias jurídicas de acordo com as exigências e necessidades sociais.”58
E é justamente a existência de um patrimônio mínimo que transcende o âmbito meramente individual, não suscetível de qualquer modalidade de disposição, impeditivo de retrocessos sociais, calcados nessa autoconsciência de historicidade
do Direito; é tudo isso que permite o reconhecimento de uma moral difusa, consubstanciada por uma consciência coletiva de dignidade social.
Assim, é possível visualizar uma moral para a Humanidade, tal como
defendeu Herbert Wallace Schneider59, de modo que o movimento de
coletivização do Direito, aliado aos recentes estudos de antropologia, psicologia e filosofia, permite afirmar que existe uma consciência coletiva fundamentada numa dignidade humana que não é mais somente individual, mas que a complementa e confere efetividade aos novos valores consagrados pela Constituição Federal, os quais delineiam o que se pode chamar de patrimônio imaterial coletivo.
2. Consciência coletiva e dignidade transindividual: a concretização da