Apesar de aparentar ser uma novidade no mundo jurídico, ou pelo menos algo que tenha surgido no século XX (ou no final do século XIX), na realidade a idéia de função social é mais antiga, tendo sido, inclusive, objeto de análise dos filósofos gregos. Platão, na obra “A República”, aponta que a cidade tem, por obrigação, tornar seus habitantes felizes. Ora, Platão ao fazer tal assertiva já fazia pequenas incursões no instituto da função social, considerando a necessidade de que a cidade tivesse uma função, um objetivo e, este era justamente tentar atender às necessidades dos seus habitantes:
Diremos que não haveria nada de extraordinário no fato de os nossos guerreiros serem felicíssimos assim, que, aliás, ao fundarmos a cidade, não tínhamos em vista tornar uma única classe eminentemente feliz, mas, tanto quanto possível, toda a cidade. De fato, pensávamos que só numa cidade assim encontraríamos a justiça e na cidade pior constituída, a injustiça: examinando uma e outra, poderíamos pronunciar-nos sobre o que procuramos há muito tempo. Agora julgamos modelar a cidade feliz, não pondo à parte um pequeno número dos seus habitantes para torná- los felizes, mas considerando-a como um todo; imediatamente depois examinaremos a cidade oposta.
[...] e, quando a cidade se tiver desenvolvido e estiver bem organizada, deixaremos que cada classe participe, de acordo com sua natureza, da felicidade.170
Apesar de que ora se apontou, somente se verifica uma discussão maior acerca do termo “função social” no período medieval, primeiramente por meio dos estudos de Giovanni Pico, Conde de Mirândola e de Concórdia, o qual escreveu, no ano de 1486 “um estudo sobre a Dignidade do Homem”. Referido autor foi o primeiro a publicar obra sobre a Dignidade Humana, na qual tratou, ainda que de modo transverso, sobre a função social. Frisa-se que se associa, aqui, função social com dignidade humana porque se entende que ambos são indissociáveis, sendo complemento um do outro, posto que a idéia de função social tem por objetivo justamente contribuir para o bem comum da sociedade, passando, indiscutivelmente, pelo indivíduo e, portanto, por sua dignidade.171 Consoante o pensamento deste autor, “a temática da dignidade envolve três níveis de inteligibilidade: a razão, a liberdade humana e o ser.”
Pedro Calmon também faz um retrospecto histórico, lembrando que os atenienses (na época da Grécia antiga), apesar de ignorarem o indivíduo, dando total poder à Assembléia do Povo; reservavam certa distinção para os experientes, anciãos dignos e respeitados. Não foi diferente em Roma, onde, apesar de ainda não perfilhar a humanidade, reconhecia a “romanidade”, que seria uma espécie de situação de privilégio (onde havia uma separação entre os indivíduos do clã – o indivíduo superior); que não deixava de ser uma forma de humanização.
170 PLATÃO. A República, trad. Ana Paula Pessoa, São Paulo: Sapienza Editora, 2005, p. 133/135.
171
“O sentido da expressão função social deve corresponder à consideração da pessoa humana não somente uti
singulus ou uti civis, mas também uti socius. Nesse contexto, a doutrina da função social emerge como uma matriz filosófica apta a restringir individualismo, presente nos principais institutos jurídicos, face os ditames do interesse coletivo, a fim de conceder igualdade material aos sujeitos de direito.Trata-se de uma “transição do individualismo para a sociabilidade.” (grifo do autor). (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; ANDRIOTTI, Caroline Dias. Breves Notas Históricas da Função Social no Direito Civil, in , Guilherme Calmon Nogueira da (coord.). Função Social no Direito Civil, 2. ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 3).
O Cristianismo, por seu turno, substitui o termo romanidade pelo conceito de humanidade, aperfeiçoando, teologicamente, o “sentido humanista da convivência na sociedade em que a hierarquia e a virtude se ajustavam para organizar o Estado.”172 Portanto, somente com o Cristianismo, que o conceito de pessoa, enquanto categoria espiritual, ou seja, que possui valor em si mesma, como ser de fins absolutos e, conseqüentemente, possuidor de direitos subjetivos ou fundamentais, possuindo, assim, dignidade, é ressaltado, como primórdio do que hoje se conhece; já que os povos antigos não possuíam o conceito de pessoa, como é concebido atualmente.173
Para São Tomás de Aquino, a dignidade humana guarda enorme relação com sua concepção de pessoa, sendo que esta nada mais é do que uma qualidade inerente a todo e qualquer ser humano e o elemento que difere o ser humano das demais criaturas é a racionalidade, já que pela racionalidade o ser humano é livre e responsável pelos seus atos174, podendo, portanto, fazer suas escolhas. É claro que nesta fase, o homem era visto tão somente em função do divino; de Deus, por ter sido criado à Sua imagem e semelhança.
Concomitantemente à doutrina cristã, outros movimentos auxiliaram na construção e desenvolvimento dos direitos individuais, decorrendo em um processo evolutivo da própria dignidade da pessoa humana. Destaca-se a Magna Carta e as Constituições de Frederico II de Svevia. Importante, todavia, ressaltar que à época da assinatura da Magna Carta, em 1215, por João Sem Terra, a idéia de liberdade era muito diferente da que é concebida atualmente, já que liberdade então era sinônimo de privilégios. Os barões buscavam privilégios, quando obrigaram o rei a assinar a Magna Carta, e não a igualdade entre todos os seres, o que resultaria na dignidade plena de todos. Assim, o soberano concedeu direitos em troca de reforço no poder real. Aqui se verifica, também, a necessidade de funcionalizar a propriedade urbana, ainda que ligada à poucos, posto ser a propriedade destinada, normalmente, aos nobres e ao clero.
Em momento posterior, já na fase do jusnaturalismo, dos séculos XVII e XVIII, procurou-se determinar o conceito de dignidade da pessoa humana, tendo como ponto de
172 CALMON, Pedro. Curso de Teoria Geral do Estado. 5. ed., rev., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, p. 257- 258.
173 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Celso Bastos, 1999, p. 19.
174 MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da Pessoa Humana: Princípio Constitucional
partida a visão liberal do Estado (calcado em uma liberdade plena), tendo o ser humano como um fim em si mesmo, logo, como ponto de partida e de chegada, demonstrando uma visão individualista.
Além da Magna Carta, acima apontada, outros instrumentos demonstraram-se de grande valia para a construção das Constituições modernas, por terem contribuído, de forma contundente, para a evolução e aprimoramento das liberdades públicas, como a Peticion of
Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rights (1689), já que a primeira, a Magna Carta, inaugurou a proteção da liberdade pessoal e a segurança da pessoa e de seus bens (assegurando o direito de propriedade), sendo o devido processo legal a garantia de tais direitos fundamentais. Já com o due process of law, houve o estabelecimento de regras disciplinadoras para a privação da liberdade e da própria propriedade.175 É claro que os Estatutos apontados não são, apesar da grande contribuição, declarações de direito no sentido moderno, conceitos estes que só irão surgir com a Revolução Francesa e a Americana, ambas ocorridas no século XVIII.
Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama e, Caroline Dias Andriotti:
A função social, embora sem o substrato de doutrina ou teoria, como conhecida atualmente, teve seus primeiros contornos delineados em tradicionais concepções filosófico-teológicas, como o Cristianismo e o Jusnaturalismo.
Por intermédio de seus pronunciamentos, a Igreja Católica reconhecia uma índole social da propriedade privada, cujo fundamento residia na afetação dos bens a uma finalidade produtiva.
Observa-se, por exemplo, na doutrina cristã de São Tomás de Aquino (Suma Teológica), a afirmação de que os bens disponíveis na terra pertencem a todos, sendo destinados apenas provisoriamente à apreensão individual. Não se cogitava de um viés especulativo, vez que a propriedade era tida como um bem de produção e não como um bem inserido na riqueza de alguém. A utilização da propriedade deveria ter ‘uma preocupação como bem estar comum, de modo a conduzir o seu uso às melhores formas de justiça social.’176 (grifo do autor).
Importante lembrar, a Encíclica Papal Rerum Novarum, onde se prega a necessidade de interferência do Estado nas relações sociais e econômicas, para a garantia do bem comum, além dos direitos essenciais à pessoa humana, já que apontava que o proprietário que tenha
175 ZISMAN, Célia Rosenthal. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: Estudos de Direito
Constitucional. São Paulo: IOB Thomson, 2005, p.57.
176 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; ANDRIOTTI, Caroline Dias. Breves Notas Históricas da Função
Social no Direito Civil, in Guilherme Calmon Nogueira da (coord.). Função Social no Direito Civil, 2. ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 5.
recebido bens em abundância não deve ser considerado como possuidor absoluto, mas como simples administrador da Providência Divina, a qual lhe assegurou bens para o seu próprio proveito aqui na Terra, mas também para assegurar o benefício das demais pessoas.
A Encíclica, editada pelo Papa Leão XIII, pregava o caráter natural do direito de propriedade, sem, todavia, negar a necessidade do cumprimento de sua função social. Em decorrência do grande poder político da Igreja, as ideias apresentadas foram melhor aceitas pela sociedade e, pelo Estado, gerando, assim, inúmeras reformas, além de ter sido mola propulsora nas diretrizes dos diversos ordenamentos jurídicos posteriores.
Além disso, essa concepção tomista na doutrina cristã de São Tomás de Aquino resultou nas encíclicas papais, não apenas a Rerum Novarum, mas também, nas Quadragésimo Anno,
La Solemita e Oggi, Mater et Magistra e, Populorum Progressio:
Com base nessa concepção tomista surgiram as encíclicas papais: 1. Rerum
Novarum – do Papa Leão XIII [...] 2. Quadragésimo Anno – do Papa Pio XI, que reconhecia a necessidade de se harmonizar a intervenção de forma que esta faça valer a função social; 3. La Solemita e Oggi – do Papa Pio XII -, que reconheciam a
propriedade privada como fundamental para que se pudesse obter justiça social [...] 4. Mater et Magistra – do Papa João XXIII-, que reconhecia que a propriedade
privada tem, naturalmente intrínseca, uma função social, de tal forma que quem desfruta de tais direitos deve exercitá-los em benefício próprio e para utilidade de todos os demais, havendo uma espécie de hipoteca social que incidiria sobre toda propriedade; 5.Populorum Progressio – do Papa Paulo VI , que se manifestou contra o fato de aqueles que possuam a mais conservem para si os excessos, em detrimento dos que nada possuem.
Posteriormente, a concepção jusnaturalista, com base na equidade e na justiça supralegislativa, colocou em destaque a necessidade de utilização da propriedade como instrumento da realização da justiça divina.177
Santo Agostinho redefiniu as ideias de Platão, adequando-as aos pensamentos de Deus, pois, para ele, tudo deveria submeter-se a um poder mais alto, não podendo ser diferente com o próprio Estado, que deveria, também, se curvar às leis de Deus. Esse reflexo ocasionou uma procura, ainda que tímida, pela dignidade da pessoa humana, posto ser o homem, filho de Deus, criado à semelhança d’Ele, motivo pelo qual, deveria se resguardar a dignidade do homem.
177 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; ANDRIOTTI, Caroline Dias. Breves Notas Históricas da Função
Social no Direito Civil, in Guilherme Calmon Nogueira da (coord.). Função Social no Direito Civil, 2. ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 6.
Ainda Santo Agostinho, em uma de suas obras, afirmou que Deus fez o homem senhor dos animais, mas não senhor de outros homens, não lhe dando poderes sobre as almas humanas. Assim, pode-se concluir que a autoridade política não pode jamais ser absoluta, estando sempre subordinada às leis da Justiça. E, essas leis são sempre invioláveis e irrevogáveis, pois exprimem a vontade do legislador supremo (Deus). No pensamento medieval nem mesmo os reis estavam isentos de se submeter a essa lei, sendo que o princípio divino dos reis estava sempre submetido a certas limitações fundamentais.178 E, um dos limites que se destaca é a própria dignidade da pessoa humana, já que o pensamento da Igreja estava voltado, de alguma forma, para o ser humano, por este ser filho de Deus, possuindo, portanto, uma parcela do divino e, o divino deveria sempre prevalecer sobre o mundano; sobre o mundo terreno. Assim, a Igreja impedia que atrocidades fossem cometidas pelos soberanos contra os homens comuns, limitando, assim, a própria soberania. De certo modo, já havia a necessidade da funcionalização, inclusive da propriedade, a qual também deveria seguir sua função social, visando o bem comum (que, claro, ainda era visto de modo muito incipiente).
Para Jean-Jacques Rousseau se faz necessário observar que a deliberação pública, que pode obrigar todos os súditos em relação ao soberano, por conta de dois diferentes prismas sob os quais cada qual é encarado (como membro do soberano em relação aos particulares e como membro do Estado em relação ao soberano), não pode, por outra via, obrigar o soberano em relação a si mesmo e, conseqüentemente, é contrário à natureza do corpo político que o soberano se imponha uma lei que não pode infringir. E, continua, afirmando que, não há como considerar, senão sob um único e mesmo aspecto a questão de um particular que contrata consigo mesmo, de onde se depreende que não existe e, tampouco pode existir nenhuma espécie de lei fundamental obrigatória para o corpo do povo, nem mesmo o contrato social (o que não quer dizer que o referido corpo não possa se comprometer com outrem, como é o caso do estrangeiro, que é apenas um indivíduo).179 Além disso, na seqüência, Jean-Jacques Rousseau salienta:
Se o Estado ou a Cidade não é senão uma pessoa moral, cuja vida consiste na união de seus membros, e se o mais importante de seus cuidados é o da sua própria conservação, necessita de uma força universal e compulsiva para mover e dispor de
178 CASSIRER, Ernst. El mito del Estado. Coleción popular 90, trad.: Eduardo Nicol, 2. ed., Mexico: Fondo de Cultura Económica, 1968, p. 125.
179 ROUSSEAU, J. J. Do Contrato Social: Princípios do Direito político. Trad.: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 34.
cada parte, de maneira mais conveniente a todos. Assim como a natureza dá a cada homem um poder absoluto sobre todos os seus membros, o pacto social dá ao corpo político um poder absoluto sobre todos os seus, e é este o mesmo poder que, dirigido pela vontade geral, traz, como já disse, o nome de soberania.180
Em 1776 os Estados Unidos da América do Norte proclamaram a Independência e, em 1789 veio a Revolução Francesa, com a vitória da classe burguesa. Esses eventos (além, claro, da Revolução Industrial, na Inglaterra), repeliram o modelo feudal de propriedade.
Contudo, embora justificada pela tentativa de se rechaçar de maneira incisiva o modelo feudal da propriedade, a Revolução Francesa aniquilou todas essas concepções filosófico-cristãs. Com foco no ideário de liberdade social e política, a propriedade passa a ser configurada de modo absoluto, irrestrito e incondicional e, para garantir esse modelo, a burguesia passa a limitar os poderes dos juízes através da lei, admitida apenas interpretação literal dos comandos legais
A defesa teórica da propriedade burguesa com o viés absolutista foi concluído por John Locke sob o fundamento de que a origem da propriedade era o trabalho humano e que o excedente somente não pertencia ao proprietário se estivesse em risco de se deteriorar. 181
Já, no século XX, um dos grandes pensadores e idealizadores da função social foi Leon Duguit182, o qual combatia a concepção da propriedade como um direito absoluto. Defendia a questão da propriedade privada como um dever e não como direito subjetivo, sendo que todo o indivíduo tem a obrigação de cumprir na sociedade, certa função, em decorrência do lugar que nela ocupa. Entendia que todo indivíduo tem na sociedade uma função a desempenhar, uma tarefa a executar. Não pode deixar de cumprir esta função, de executar esta tarefa, porque da sua abstenção resultaria numa desordem, e quando menos, prejuízo social. Por outro lado, todos os atos que se realizam contrários à função que lhe incumbe serão socialmente reprimidos.
Com o advento das duas guerras mundiais, há uma modificação no pensamento, sendo que dois instrumentos normativos fazem a diferença, sendo elas a Constituição Mexicana de 1917 e, a de Weimar, de 1919, que serão melhor analisadas posteriormente.
Atualmente, a função social encontra-se permeada nos institutos jurídicos brasileiros, motivo pelo qual se faz necessário uma análise, ainda que sucinta, das Leis Máximas deste
180 Idem, p. 35
181 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; ANDRIOTTI, Caroline Dias. Breves Notas Históricas da Função
Social no Direito Civil, in , Guilherme Calmon Nogueira da (coord.). Função Social no Direito Civil, 2. ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 6.
182 DUGUIT, Leon. Las Transformaciones Del Derecho (Publico Y Privado), Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., páginas diversas.
país.