Os direitos fundamentais se apresentam no ordenamento constitucional como um conjunto de valores objetivos básicos e, ao mesmo tempo, como um marco da proteção de situações jurídicas subjetivas. Assim, conclui Perez Luño, no constitucionalismo atual os direitos fundamentais desempenham uma dupla função: no plano subjetivo, continuam agindo como garantias da liberdade individual (embora esse seja um clássico papel dos direitos de defesa) e, no plano objetivo, assumem uma dimensão institucional a partir da qual seu conteúdo deve se colocar à disposição para a consecução dos fins e valores proclamados na Constituição.178
Em sua significação axiológica objetiva, os direitos fundamentais representam o resultado do acordo básico feito entre as diferentes forças sociais e obtido a partir de relações de tensão e dos esforços de cooperação para a obtenção de metas comuns. Eles são um importante fator legitimador das formas constitucionais do Estado de Direito, já que
176 ZAGREBELSKI, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Traducción de Marina Gascón. 8. ed.
Madrid: Editorial Trotta, 2008. p. 124.
177 Id. ibid., p. 125.
constituem os pressupostos do consenso sobre o qual se edifica qualquer sociedade democrática. Assim, pode-se dizer que a função dos direitos fundamentais “é de sistematizar o conteúdo axiológico objetivo do ordenamento democrático ao qual a maioria dos cidadãos dá o seu consentimento e condiciona seu dever de obediência”.179 Além disso, por expressar um conjunto de valores e decisões axiológicas básicas de uma sociedade, eles também ajudam a conformar o ordenamento jurídico infra-constitucional aos valores e princípios consagrados na Constituição.
Em sua dimensão subjetiva, os direitos fundamentais estabelecem o estatuto jurídico dos cidadãos em sua relação com o Estado e em sua relação com os outros cidadãos. São direitos que tutelam a liberdade, a autonomia e a segurança do indivíduo frente ao Estado e frente aos demais membros do corpo social.
Canotilho, ao se referir às normas de direitos fundamentais, faz uma distinção entre norma de direito subjetivo e norma de direito objetivo, mas sem afirmar a existência de paralelismo entre regra-dimensão subjetiva e princípio- dimensão objetiva das normas. Assim, quando se fala em dimensão objetiva e dimensão subjetiva de direitos fundamentais, pretende- se salientar a existência de princípios e regras consagradoras de direitos subjetivos fundamentais (dimensão subjetiva) e a existência de princípios e regras consagradoras de direitos meramente objetivos (dimensão objetiva).180
Para o autor, diz-se que uma norma garante um direito subjetivo, quando o titular do direito tem, em face ao seu destinatário, “o direito” a um determinado ato, e este último tem o dever de, perante o primeiro, praticar esse ato. O direito consagrado por uma norma de direito fundamental, reconduz assim a uma relação trilateral entre o titular do direito, o destinatário, e o objeto do direito.181 Assim, quando a Constituição portuguesa consagra, no art. 24, o direito à vida, pode-se dizer que: 1) o indivíduo tem o direito perante o Estado de não ser morto por este (proibição da pena de morte); 2) o Estado tem a obrigação de se abster de atentar contra a vida do indivíduo; 3) o indivíduo tem direito à vida perante os outros indivíduos; estes devem abster-se de praticar atos (omissivos ou comissivos) que atentem contra a vida de alguém.
Para Canotilho, existe um problema quando tentamos classificar o direito a prestações como direito subjetivo nos moldes das teorias tradicionalmente utilizadas para os
179 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2007. p. 20-21. 180 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 1.256.
direitos de liberdade. Para ele “estas teorias suficientemente operatórias como técnicas jurídicas do liberalismo econômico, convertem-se em impasse teórico, em vez de se afirmarem como instrumentos auxiliares do direito, quando se analisam os modernos direitos a prestações”.182 Esta crítica também é feita por Perez Luño, que, apesar de admitir que os direitos sociais podem ser veiculados por uma norma que atribui direitos públicos subjetivos, afirma “que a categoria de direito subjetivo foi elaborada pela dogmática juspublicista para limitar a intervenção do Estado e, portanto, não poderia ser adequadamente aplicada aos direitos sociais cujas cláusulas são destinadas a impor e estabelecer fins para a atuação do Estado”.183
Por essa razão, Canotilho entende que, no caso dos direitos sociais, “trata-se fundamentalmente, não de reconhecer um direito, por existir um dever exigível, mas sim de garantir que onde exista um direito se estabeleça o dever correspondente e a forma de o exigir”.184 Canotilho propõe a análise do direito social a prestações a partir da noção de posição jurídico-prestacional formulada por Alexy.185 Assim, pode-se dizer que um cidadão encontra-se, com base numa norma garantidora de direitos fundamentais, numa posição
jurídico-prestacional, quando esta for de tal modo importante, sob o ponto de vista do direito
constitucional, que a sua garantia ou não garantia não pode ser deixada a simples maiorias parlamentares.186
Sob esta ótica, Canotilho elabora reflexão sobre os direitos sociais prestacionais a partir da análise estrutural de diferentes posições jurídico-prestacionais: 1) posição jurídico- prestacional com a mesma densidade jurídico-subjetiva dos direitos de defesa à qual corresponde um direito subjetivo definitivo e originário; 2) posição jurídico-prestacional pressuposta pelo exercício de um direito subjetivo pessoal, à qual corresponde um direito subjetivo prima facie; e 3) posição jurídico-prestacional alicerçada em princípio objetivo a que corresponde um dever não relacional, uma posição na qual não existe um direito subjetivo, mas apenas um dever do Estado.187
No primeiro caso, que trata do direito à obtenção de prestações públicas de condições de subsistência mínimas, estamos diante de um direito à obtenção de prestações
182 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2008. p. 45-46.
183 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2007. p. 186. 184 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais, cit., p.47.
185 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Traducción Carlos Bernal Pulido. 2. ed. Madrid:
Centro de Estudos politicos y constitucionales, 2007. p. 163-185.
186 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais, cit., p. 52. 187 Id. Ibid., p. 53-66.
públicas em sentido estrito, que pode ser assim enunciado: “direito de a (cidadão) perante b
(Estado) a prestações fáticas. Parece não haver dúvida de que, em relação ao mínimo
existencial, à relação tripolar do direito (a tem perante b um direito a prestações existenciais (P) = D a b (P) corresponde uma relação tripolar de dever, b está obrigado (dever) de perante
a fornecer prestações existenciais (P) = De b a (P). Sendo assim, conclui Canotilho que, no
campo das prestações existenciais mínimas do direito à vida, o cidadão tem um direito subjetivo (originário e definitivo) a prestações existenciais, ao qual corresponde um dever correlativo por parte do Estado
Esta é também a posição defendida por Robert Alexy, para quem o indivíduo tem um direito subjetivo originário a prestações ou, em outras palavras, está em uma posição jurídico-prestacional que é garantida por normas vinculantes reconhecedoras de direitos subjetivos definitivos a prestações.
No segundo caso, Canotilho analisa o direito ao ensino na sua dimensão de acesso à Universidade previsto nos artigos 74/1 e 3/a da Constituição Portuguesa. Tais dispositivos estabelecem que todos têm direito ao ensino, e que, na realização da política de ensino, incumbe ao Estado garantir a todos os cidadãos, segundo as suas capacidades, o acesso aos graus mais elevados de ensino, de investigação científica e da criação artística.
Para o autor, a Constituição confere competência ao Estado para atuar normativamente no campo do acesso ao ensino superior. A essa competência (C) dos poderes públicos (a) corresponde desde logo um dever não relacional (dever do Estado) de garantir o acesso aos graus elevados de ensino (E). (O Estado deve legislar criando condições e vagas de acesso à Universidade). Sob esta ótica, o direito de ensino na sua dimensão de acesso ao nível superior, é apenas um simples princípio objetivo. Porém, ao se analisar a pretensão subjetiva do cidadão a ingressar na Universidade, introduzimos uma posição jurídica de caráter relacional de tal forma que podemos dizer: que o (cidadão) a tem em face de b (poderes
públicos) um direito (D) a que este crie lugares de estudo ou otimize as capacidades escolares
existentes (Pf = prestações fáticas), de forma a possibilitar a realização da liberdade de escolha de profissão e dos direitos ao ensino e educação. O que pode ser resumido na fórmula:
D a b (Pf).
Sendo assim, pode-se dizer que a norma constitucional em análise garante prima
facie um direito subjetivo, ou seja, ela é uma norma que contém fundamento para justificar
direito a prestações, mas que não tem obrigatoriamente como resultado uma decisão individual. Diz-se que o indivíduo tem um direito prima facie porque não se pode resolver o problema de acesso à Universidade em termos de “tudo ou nada”. A questão da reserva do
possível e da ponderação necessária feita pelo Estado em relação ao modo de garantir esse direito (otimização das vagas existentes, criação de novas vagas, subvenções para cursar em estabelecimentos particulares, etc.), conduz-nos a um tipo de direito prima facie a que corresponde, por parte dos poderes públicos, um dever prima facie.188
No terceiro caso a posição jurídico-prestacional esta baseada em princípios objetivos impositivos de tarefas políticas. Canotilho acha difícil defender a correlação entre direito do cidadão e dever do Estado, pois o que existiria seria um dever não relacional.189
Analisando o dispositivo constitucional que estabelece ao Estado a garantia do direito ao trabalho através da execução de políticas de pleno emprego, o autor conclui que não se pode dizer que a (o cidadão) tem perante o Estado b um direito à política de pleno emprego (Pe) e, correlativamente, que b tem o dever perante a de executar uma política de pleno emprego. Para Canotilho, o que existe é um dever não relacional do (Estado) que está constitucionalmente obrigado a uma política de pleno emprego. Assim, b está obrigado, constitucionalmente, a uma política de pleno emprego (O b Pe). Para o autor, esta posição jurídico-prestacional que se baseia em princípios objetivos impositivos de tarefas políticas é a posição subjetivamente mais claudicante. Pois neste caso não se pode dizer que o cidadão tem perante o Estado um direito à política, e correlativamente, que o Estado tem o dever de executar aquela política. O que se pode dizer é que o Estado, em termos não relacionais, está constitucionalmente obrigado a uma política. A posição jurídico-prestacional se assentaria aqui num princípio objetivo-político de pleno emprego – de cuja densificação pode resultar a realização objetiva do direito ao trabalho. Para Alexy, haveria nesse caso um dever objetivo
prima facie do Estado garantido por normas não vinculantes.190
Como aponta Canotilho, uma norma objetiva vincula um sujeito em termos objetivos quando fundamenta deveres que não estão em relação com qualquer titular concreto. Assim, por exemplo, o artigo 63/2 da Constituição da República Portuguesa, ao estabelecer que “ao Estado incumbe organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado” cria um dever objetivo do Estado, mas não garante um direito subjetivo. Nesse sentido, se alude a normas de direitos fundamentais objetivas.
Com base nessa distinção, conclui o autor que, quando utilizamos um fundamento subjetivo ou individual para um direito fundamental, estamos defendendo a importância da
188 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora.
1.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 66.
189 Id. Ibid., p. 59-61.
190 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Traducción Carlos Bernal Pulido. 2. ed. Madrid:
norma para um indivíduo, para o desenvolvimento de sua personalidade, para seus interesses e ideais. E, quando utilizamos uma fundamentação objetiva para uma norma de direito fundamental temos em vista seu significado para o interesse público e para a coletividade.191
Com relação aos direitos fundamentais, existe uma presunção a favor da dimensão subjetiva da norma. Em decorrência, podemos extrair duas conclusões: a primeira delas é de que os direitos fundamentais são, em primeira linha, direitos individuais. A segunda é de que, se um direito fundamental está constitucionalmente protegido como direito individual, então essa proteção se efetua sob a forma de direito subjetivo.
Entretanto, como aponta Canotilho, “os direitos fundamentais são também reconhecidos como direitos do homem, seja como indivíduo seja como membro de formações sociais onde desenvolve sua personalidade”.192
Para o autor, existe uma diferença entre indivíduo e pessoa (esta vista como uma unidade interativa, centro de referência de relações sociais, cujo desenvolvimento se dá também pelo reconhecimento de direitos fundamentais a certas formações sociais onde ela se insere). Assim, teremos dois direitos: 1) um direito como direito do indivíduo e 2) um direito da pessoa na sua qualidade de unidade interativa. Nos casos de tensão entre os dois direitos, haverá a prevalência do caráter subjetivo individual. Essa relação de tensão é compatível com a natureza principial dos direitos fundamentais, e permitirá juízos de ponderação entre os direitos em conflito bem como a aplicação dos princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação, tendo em vista as condições fáticas e jurídicas existentes no caso concreto.