Innvandrernes landsorganisasjon (INLO) – en paraplyorganisasjon

Se o grande trunfo do Estado liberal foi o reconhecimento da liberdade individual – através da fórmula da igualdade perante a lei – as desigualdades sociais fomentadas pela concepção individualista do direito acabaram por transformar a autonomia privada em verdadeira liberdade de ser oprimido. Diante destas condições fáticas, a racionalidade formal burguesa, embora garantisse a previsibilidade do direito e, consequentemente, o princípio da segurança jurídica, deixou de conferir força legitimadora à legalidade de um poder exercido conforme o direito.

É que, neste momento, outros princípios entram em colisão com o da segurança jurídica, como o da participação em igualdade de chances na tomada de decisões políticas e a distribuição equitativa das compensações sociais. Assim a racionalidade formal burguesa entra em colapso em razão de uma aproximação entre as questões morais e o direito22. De acordo com Habermas (2003; vol II; 138), o surgimento do paradigma do Estado de bem- social surge da “crítica reformista ao direito formal burguês”, partindo-se do pressuposto de que uma sociedade econômica institucionalizada através do direito privado e entregue à “ação espontânea do mercado” estaria distante do ideal de um “Estado enquanto esfera de realização do bem comum”.

21 _{De acordo com Habermas, as crises surgem quando um sistema social permite menos}

possibilidades para resolver os problemas que se apresentam do que as necessárias para justificar a sua contínua existência (HABERMAS;1980).

22 _{A questão de saber, por exemplo, se certas políticas do Estado social, que só podem ser}

realizadas com o auxílio de conceitos jurídicos indeterminados, deveriam ser obtidas numa certa medida às custas da calculabilidade de decisões judiciais, é uma questão de ponderação oral de princípios distintos (HABERMAS; 2003. Vol II: 199).

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Não se trata, entretanto, de desprezar completamente as conquistas do paradigma anterior, mas, sim, de um aprimoramento das suas consequências, como forma de resposta as mazelas sociais que configuram a crise do Estado liberal. Surge, então uma outra roupagem para a igualdade jurídica, desta vez através de uma versão materializada do direito, na qual os pressupostos de legitimidade não se completam através da simples menção de que todos são iguais perante à lei, sendo necessário que o Estado atue de maneira ativa na promoção da igualdade de condições entre os cidadãos. Nas palavras de Agustin Gordillo (1977: 74):

A diferença básica entre a concepção clássica do liberalismo e a do Estado de Bem-Estar é que, enquanto naquela se trata tão-somente de colocar barreiras ao Estado, esquecendo-se de fixar-lhe também obrigações positivas, aqui, sem deixar de manter as barreiras, se lhes agregam finalidades e tarefas às quais antes não sentia obrigado. A identidade básica entre o Estado de Direito e Estado de Bem-Estar, por sua vez, reside em que o segundo toma e mantém do primeiro o respeito aos direitos individuais e é sobre esta base que constrói seus próprios princípios.

A estratégia encontrada para garantir a igualdade material foi inserir nos textos constitucionais uma outra categoria de direitos fundamentais, os denominados direitos fundamentais de segunda geração, os quais possibilitariam o pleno desenvolvimento da autonomia privada dos cidadãos, tanto em relação à liberdade, quanto em relação à igualdade de condições de participação na vida pública. Referem-se aos direitos sociais23, com status positivo, no sentido de exigir uma atuação efetiva do Estado para a sua concretização, destacando-se o papel do Poder Executivo através da implementação de políticas públicas. Conforme expõe Paulo Bonavides (2006; 565):

[...] fizeram nascer a consciência de que tão importante quanto salvaguardar o indivíduo, conforme ocorreria na concepção clássica dos direitos da liberdade, era proteger a instituição, uma realidade social muito mais rica e aberta à participação criativa e à valoração da personalidade que o quadro tradicional da solidão individualista, onde se formara

23 _{Dentre os direitos sociais, destacam-se o direito à saúde, a educação, a um sistema de}

34 o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existências, aqueles que unicamente o social proporciona em toda a plenitude.

É importante destacar que este novo modelo ideológico de organização político jurídica foi fruto dos movimentos operários e das lutas de classe do final do século XIX, que escancaravam o fato de que a racionalidade formal burguesa só legitima o exercício do poder político em relação as camadas mais privilegiadas da sociedade (HABERMAS: 2003, vol II; 198). No entanto, a intervenção ativa do Estado na esfera privada dos cidadãos, em especial quanto a intervenção na economia, levanta a questão sobre a compatibilidade do Estado de bem-estar social com a liberdade individual, componente intrínseco da autonomia privada dos cidadãos.24

O alerta sobre a ameaça da ingerência estatal na autonomia privada dos cidadãos, em verdade, acabou por se tornar uma profecia, uma vez que, através de uma breve análise histórica, nota-se que o Estado de bem-estar social foi assolado por uma onda de autoritarismo paternalista. Neste sentido, Paulo Bonavides (1996: 205-206) aponta que o Estado social se adapta a toda espécie de regime político antagônico, como a democracia, o fascismo, o nacional-socialismo, o paternalismo e o comunismo. A título de exemplificação, A Alemanha nazista, a Itália fascista, a Inglaterra de Churchill, os EUA de Franklin Roosevelt, a França, com a Quarta República, a URSS do Partido Comunista, e o Brasil desde o Estado Novo (1930) até a promulgação da Constituição 1988, passando pela época da ditadura civil-militar, são exemplos de Estado de bem-estar.

Este solapamento do Estado social por sistemas autoritários pode ser considerado o segundo momento de ruptura nos paradigmas de organização

24 _{“O paternalismo do Estado social suscitou uma questão inquietante: será que o novo}

paradigma é compatível com o princípio da liberdade jurídica? E a questão foi agudizada em vista das sequelas surgidas na esteira da juridificação, as quais são colocadas na conta do poder administrativo, que não é neutro e passa a ser tido como o medium das intervenções do Estado. Um Estado social providente, que distribui chances de vida, garantindo a cada um a base material para uma existência humana digna através do direito ao trabalho, à segurança, à saúde, à habitação, à educação, ao lazer, à constituição de um patrimônio e às condições naturais de vida, correria o risco de prejudicar, através de suas intervenções antecipadas, a própria autonomia que ele deve proteger, preenchendo os pressupostos fáticos de um aproveitamento, em igualdade de chances, das liberdades negativas” (HABERMAS: 2003, vol II; 144-145).

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político-jurídica, o qual denominamos de crise externa do Estado de direito. Nos referimos a crise externa porque, desta vez, é necessária uma ruptura na forma da racionalidade instrumental na legitimação do direito, a referida relação “objeto sujeito”. É que, apesar de conteúdos diferentes – no Estado liberal, a concretização das liberdades negativas, e no Estado social, acrescenta-se às liberdades positivas _{– os paradigmas que compõem o Estado de direito, são} capazes de garantir somente a autonomia privada das pessoas. Nas palavras de Jürgen Habermas (2003, vol II; 146):

Os dois paradigmas compartilham a imagem produtivista de uma sociedade econômica apoiada no capitalismo industrial, cujo funcionamento, segundo uma das interpretações, preenche a expectativa de justiça social através da defesa autônoma e privada de interesses próprios; segundo a outra interpretação, isso acarreta a destruição da expectativa de justiça social. Os dois paradigmas concentram-se nas implicações normativas do funcionamento social de um

status negativo protegido pelo direito e procuram saber se é

suficiente garantir a autonomia privada através de direitos à liberdade ou se a emergência ou surgimento da autonomia privada tem que ser assegurada através da garantia de prestações sociais. Em ambos os casos, perde-se de vista o nexo interno que existe entre autonomia privada e autonomia do cidadão – e, com isso, o sentido democrático da auto-organização de uma comunidade jurídica.

Diante dos referidos autoritarismo e totalitarismo, que corroem o paradigma do Estado de direito, ganha importância a questão da autonomia pública dos cidadãos em relação ao sistema de organização político jurídica, é que as pessoas “somente serão autônomas na medida em que puderem se

entender também como autoras do direito, ao qual se submente enquanto destinatárias_{” (HABERMAS: 2003, vol II; 146). Assim, esgota-se a fórmula da}

legitimidade pela legalidade, na medida em que se impõe a necessidade de uma relação “sujeitosujeito” na formação e na aplicação do direito, o que uma democracia exclusivamente representativa não consegue garantir. Nesse sentido, é a conclusão de Habermas (2003, vol. II, 194):

Uma ordem jurídica é legítima na medida em que assegure a autonomia privada e a autonomia cidadã de seus membros, pois ambas são co-originárias; ao mesmo tempo, porém, ela deve sua legitimidade a formas de comunicação nas quais essa autonomia pode manifestar-se e comprovar-

36 se. A chave da visão procedimental do direito consiste nisso. Uma vez que a garantia da autonomia privada através do direito formal se revelou insuficiente e dado que a regulação social através do direito, ao invés de reconstruir a autonomia privada, se transformou numa ameaça para ela, só resta como saída tematizar o nexo existente entre formas de comunicação que, ao emergirem, garantem a autonomia pública e privada.

Em resumo, em diversas situações a lei – entendida como ato formal e escrito, emanado do Poder Legislativo – não preenche os requisitos de racionalidade suficientes para legitimar o direito, principalmente em razão do constante entrelaçamento entre a moral, o direito e a política, o qual é característica das sociedades ocidentais contemporâneas com o final da Segunda Guerra Mundial, quando conceitos moralmente indeterminados _– como dignidade da pessoa humana – são transcritos nos textos constitucionais como estratégia para implementar um novo paradigma de organização político- jurídica, o Estado democrático de direito, o qual passamos a analisar.