6 Analyse - Kundene
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posicionamento, consagrou legislativamente a teoria que adota esses três requisitos. A esse respeito confiram-se os comentários de Cândido Rangel Dinamarco em Liebman (1985, p. 160-161).
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LIEBMAN, 1985, p. 159.
75 CPC “Art. 3º. Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”.
76 De acordo com a lição de Liebman (1985, p. 159), a legitimação passiva diferencia-se da legitimação
para contestar. De acordo com o autor, pelo simples fato de ter sido chamado a juízo, o réu goza da segunda. Todavia, não necessariamente possuirá legitimidade passiva, podendo ser a ausência desta, inclusive, uma das alegações trazidas em sua contestação. Entretanto, não foi esse o entendimento adotado pelo legislador pátrio, conforme percebe-se da redação do art. 3º do CPC.
77 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 166. 78 CPC. “Art. 6º. Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por
Num primeiro momento o STF, que à época exercia também as competências hoje atribuídas ao STJ, rechaçava a tese de que a legitimidade ativa do “contribuinte de direito” estaria condicionada à prova do não repasse do ônus econômico do tributo, tese que ficou conhecida por passing-on defense. A Suprema Corte fundamentava seus julgados na invalidade da imposição de condições que tivessem como consequência a impossibilidade da restituição do tributo pago indevidamente e na distinção da natureza da relação jurídica contribuinte-Estado e contribuinte-consumidor.
Entendia-se, na ocasião, que se a lei que instituiu o tributo é inconstitucional, a restituição deveria sempre ocorrer como decorrência do princípio da legalidade, e a imposição de condições a fim de obstruir a consecução dessa finalidade perpetuaria a invalidade. Ademais, a relação jurídica entre o contribuinte e o consumidor teria natureza jurídica privada, consubstanciada num acordo de vontades cujo resultado é o pagamento do preço, a qual não teria relação com a obrigação do Fisco de restituir o tributo pago indevidamente.
A esse respeito, elucidativo o voto do Ministro Laudo de Camargo proferido no RE 305179, verbis:
O fundamento do pedido de restituição é o enriquecimento sem causa. Quem paga, o solvens, fá-lo sob falsa causa e o que recebe, o accipiens, fá-lo sem causa.
Deste modo, é direito do primeiro reclamar a obrigação do segundo restituir. Tudo se resume, pois, em restabelecer a situação anterior, com reembolsar ao que mal pagou.
Mas o acórdão recorrido, ao mesmo tempo que isto ordenava, veio a estabelecer uma condição que o direito não legitima e a lei não estabelece: a prova de não ter recaído o imposto sobre os consumidores.
Não há imposto sem lei que o institua.
Se há lei inconstitucional, o imposto é nenhum e nenhum, portanto, o pagamento.
Entretanto, o acórdão recorrido, com a condição que estabeleceu, permite que os pagamentos feitos por essa lei tenham subsistência e se considerem válidos, para não ser restituídos.
Em caso como o dos autos, onde se dá um pagamento indevido, o accipiens nada tem a ver com os negócios do solvens.
Este, vendendo mercadorias de sua propriedade, por este ou aquele preço, com grande ou pequeno lucro, exerce um direito que nada tem a ver com a obrigação daquele em não fazer próprio o que alheio é.
Tudo, pois, se resume em restituir o que foi mal recebido, sem quaisquer ressalvas, como sempre temos decidido.
79 STF. RE 3.051/SP. Primeira Turma, Relator Ministro Laudo de Camargo, DJ 28/11/1938, Coletânea de
Todavia, a partir dos anos 1950 a tese do passing-on defense ganhou força no Supremo. O Tribunal passou a entender, sob uma ótica civilista, que o objetivo da repetição era a recomposição de um dano causado ao “contribuinte de direito”. Se este, por sua vez, já teria sido ressarcido através da translação do tributo indevido no preço pago pelo “contribuinte de fato”, a restituição implicaria o seu enriquecimento sem causa. E mais, alegava-se peremptoriamente que entre optar pelo enriquecimento sem causa do “contribuinte de direito” e o da Fazenda Pública, seria preferível este último, tendo em vista que instrumentaliza a realização do interesse público. Veja-se julgado da Suprema Corte nesse sentido:
Nem se diga que, havendo a Fazenda Pública recebido o que não era devido, estava na obrigação de restituir, nos termos do art. 964 do Código Civil. Realmente, essa obrigação subsiste, mas não é credor dela o solvens que tenha transferido o imposto e, portanto, o prejuízo aos consumidores. Falta- se, para isso, legitimidade ad causam.
Seria menos justo proporcionar-lhe um sobrelucro sem causa, para seu proveito pessoal, do que deixar esse valor em poder do Estado, que presumivelmente já o terá aplicado na manutenção dos serviços públicos e na satisfação dos encargos diversos que oneram o Tesouro em benefício da coletividade. Se o dilema é sancionar um enriquecimento sem causa, quer em favor do Estado, com a carência ou improcedência da ação, quer em favor do contribuinte, se for julgado procedente o pedido, não há que hesitar; impõe-se a primeira alternativa, pois o Estado representa, por definição, o interesse coletivo, a cuja promoção se destina, no conjunto da receita pública, a importância reclamada pelo particular, para sua fruição pessoal. Esta solução é a que corresponde à equidade, fundamento básico da ação proposta.80
A partir de então o conceito de tributo indireto, fundado num critério tipicamente econômico, passou a ser aceito como dotado de juridicidade. A repercussão do respectivo ônus ganhou foros de verdade indiscutível e a ideia de que através dela a recomposição do dano era satisfeita pacificou-se no Supremo.81 Esse entendimento culminou na edição da súmula 71, editada em 1963, segundo a qual “embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto”. 82 Observa-se, portanto, que o
entendimento do Tribunal passou ao extremo oposto, inviabilizando completamente o direito à restituição dos tributos indiretos.
80 STF. RE 46.450/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Antônio Villas Boas, DJ 02/06/1961.
81 Cf., RE 44.115/ES, DJ 17/09/1962; RE 47.624/ES, DJ 28/09/1961; RE 46.251/ES, DJ 20/07/1961; RE
45.807/ES, DJ 15/09/1961; RE 50.892/SP, DJ 30/05/1963; RE 45.678/SP, DJ 07/08/1961.
82 Cf., RE 52.116/RJ, DJ 19/10/1966; RE 59.961/BA, DJ 23/11/1966; RE 52.345/SP, DJ 23/11/1966; RE
Posteriormente, o pretório excelso passou a reconhecer a possibilidade de a repercussão econômica do tributo não ocorrer, o que tornaria plausível a restituição. Veja-se:
REPETIÇÃO DE IMPOSTO INCONSTITUCIONAL - Em princípio, não se concede a do tributo indireto no pressuposto de que ocasionaria o locupletamento ilícito indébito do contribuinte de jure. Mas essa regra, consagrada pela Súmula nº 71, deve ser entendida em caso concreto, pois nem sempre há critério cientifico para diagnosticar-se esse locupletamento ilícito. Financistas e juristas ainda não assentaram um standard seguro para distinguir impostos diretos e indiretos, de sorte que a transferência do ônus, às vezes, é matéria de fato, apreciável em caso concreto.83
Nesse esteio, editou-se, em 1969, a súmula 546 com a seguinte redação: “cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte “de jure” não recuperou do contribuinte “de facto” o “quantum” respectivo”. Embora tenha significado um relativo avanço do entendimento esposado na súmula 71, a súmula 546 não implicou o abandono do preconceito básico de presumir que o contribuinte, pelo fenômeno meramente teórico da translação dos tributos, sempre é ressarcido do encargo sofrido com o recolhimento indevido, inserindo o respectivo valor nos seus custos e, portanto, no preço.84
Com a edição do Código Tributário Nacional em 1966, entrou em vigor a norma do art. 166.85 Todavia, conforme se demonstrou, o seu conteúdo já havia sido sedimentado no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive no que se refere à necessidade de autorização expressa do “contribuinte de fato” para a restituição.86
Conclui-se, destarte, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a repetição do indébito de tributo indireto, a despeito da redação da súmula 71, a qual não foi cancelada. Todavia, estabelece como presunção juris tantum o repasse econômico do tributo indevido no preço avençado com o “contribuinte de fato”, de modo que a restituição é condicionada à prova do não repasse ou, em sendo o caso, à autorização daquele que assumiu o encargo financeiro. Ausentes essas condições,
83 STF. RE 45.977/ES, Segunda Turma, Relator Ministro Aliomar Baleeiro, DJ 22/02/1967, p. 295. 84 NEVIANI, 1983, p. 32-33.
85CTN. “Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo
encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê- lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”
86“As restituições dos tributos indiretos, pagos pelo produto a conta do primeiro consumidor, somente
por este ou mediante sua autorização, pode ser reclamada”. (STF. RE 44.115/ES-Embargos, Relator Ministro Afrânio Costa - Convocado, DJ 09/11/1961, p. 2.502).
considera-se que o “contribuinte de direito” não possui legitimidade ativa para pleitear a restituição.
3.4 A jurisprudência do STJ acerca da legitimidade ativa para a repetição do