Estudar as razões que fundamentam a imposição da contratação de certos trabalhadores passa, decerto, pela postura com que o Estado se apresenta diante dos problemas da sociedade.
Por inúmeras vezes o papel do Estado foi e continua sendo questionado, alternado-se com maior ou menor amplitude suas formas de atuação e organização. O reconhecimento, entretanto, de sua influência na vida das pessoas permanece e, cada vez mais, é objeto de sua preocupação a preservação dos direitos da pessoa humana e do bem- estar da sociedade.
A primeira noção de Estado de Direito nasceu da oposição histórica, na Idade Moderna, entre a liberdade do indivíduo e o absolutismo do monarca. Ele vinca-se, nas palavras de Napoleão Nunes Maia Filho, “na abolição do centralismo e na separação do poder administrativo encravado na vontade subjetiva do governante”. 80
O Estado Moderno surge com o papel fundamental de defender e proteger a liberdade, como interesses burgueses.
Sua essência há de esgotar-se numa missão de inteiro alheamento e ausência de iniciativa social. Esse primeiro Estado de Direito, com seu formalismo supremo, que despira o Estado de substantividade ou conteúdo, sem força criadora, reflete a pugna da liberdade contra o despotismo na área continental européia. 81
No liberalismo, o valor da liberdade cinge-se à exaltação do indivíduo e de sua personalidade, com a preconizada ausência e desprezo da coação estatal. Nesse contexto, o Estado era um acanhado servo do indivíduo.
O ente estatal que surgia, no fim do século XVIII, após a Revolução Francesa de 1789, tinha como características básicas a não intervenção do Estado na economia, vigência do princípio da igualdade formal, a adoção da teoria de tripartição de poderes de Montesquieu, a supremacia da Constituição como norma limitadora do poder governamental e garantia de direitos individuais fundamentais.
Por muito tempo, estes direitos não eram nada mais que deveres de abstenção do Estado, que deveria manter-se inerte para não violá-los. O essencial era salvaguardar as liberdades privadas do indivíduo, o que impunha o estabelecimento de limites ao exercício do poder político. O Estado era visto como um adversário da liberdade, e por isso cumpria limitá-lo, em prol da garantia dos direitos do homem. Sob este prisma, foi de enorme utilidade a técnica de separação de poderes, divulgada por Montesquieu, que tinha como finalidade conter o poder estatal para assegurar o governo moderado. Esta era a engenharia institucional do Estado Liberal, que tinha como telos a liberdade individual. 82
A classe burguesa detinha o poder econômico, enquanto o político era controlado pela nobreza e pela realeza. Assim, o princípio liberal da não intervenção do Estado na economia ajustava-se aos interesses burgueses em evitar a interferência dos antigos monarcas
80 MAIA FILHO, Napoleão Nunes. Herança liberal e tentação tecnocrática. Fortaleza: Imprensa oficial do Ceará, 1982, p. 27.
81BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. São Paulo: Malheiros, 2004b, p. 41.
82SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 8.
e senhores medievais nas suas atividades, garantindo-se, assim, a liberdade necessária para a expansão capitalista.
Não cabia, nesse âmbito, ao Estado intervir na economia, apenas lhe competia zelar pela propriedade e pela ordem, já que a harmonização de interesses individuais ocorreria pela “mão invisível” que regularia as atividades comerciais. No contexto liberal, quanto mais ausente o Estado nos atos da vida humana, mais larga e generosa a esfera de liberdade ao indivíduo.83O Estado Liberal é, no dizer de Noberto Bobbio, “aquele no qual a ingerência do poder público é o mais restrita possível”. 84
A presença de um Estado mínimo, alheio às questões sociais, contudo, apenas servia para expandir o capitalismo impulsionado pela burguesia. A propagada liberdade tão somente formal agravava a classe operária, completamente suscetível a graves e irreprimíveis situações de arbítrio dos empregadores. Expunham-se os fracos à sanha dos poderosos.
Como ilustra Paulo Bonavides:
O triste capítulo da primeira fase da Revolução Industrial, de que foi o palco do Oriente, evidencia, com a liberdade do contrato, a desumana espoliação do trabalho, o doloroso emprego de métodos brutais de exploração econômica, a que nem a servidão medieval se poderia, com justiça, equiparar. 85
O alheamento do Estado no aspecto social, agravado pela Revolução Industrial não poderia resistir. Com as ideias socialistas marxistas, o operário era conclamado a resistir à intensa exploração a que era submetido. O capitalismo era questionado. A união dos trabalhadores conferia temor à burguesia, que antevia a possibilidade de ruptura violenta do Estado Liberal. 86
A neutralidade forjada do Estado, aliada às novas contingências sociais e econômicas ditadas pela Revolução Industrial, determinara um vácuo na proteção dos interesses e ideais de liberdade e igualdade da parcela hipossuficiente da
83Segundo Paulo Bonavides, a teoria liberal toma o indivíduo “como valor primário e referencial da sociedade humana: o indivíduo oponível ao Estado, superior a este e titular dos chamados direitos naturais. Toda a doutrina clássica da liberdade se condensa nesse paradigma”. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009a.
84BOBBIO, Noberto. Teoria Geral da Política: a filosofia e as lições dos clássicos. BOVERO, Michelangelo (org.). Rio de Janeiro: Campus, 2000a, p. 101.
85BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. São Paulo: Malheiros, 2004b, p. 41.
86 Importante destacar, sobre o assunto, que “as críticas ao pensamento liberalista partiram das mais variadas fontes. Não por ter sido liberal, porém por ser liberalista, quer dizer, por haver assumido as tinturas de insensibilidade que assumiu em face da coletividade, para entronizar, inatacável, o indivíduo. Todas as correntes que se lhe seguiram envolveram-se nesses ataques, inclusive a Igreja, às vezes excessivamente cautelosa em assuntos dessa natureza”. FALCÃO, Raimundo Bezerra. Tributação e mudança social. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 107.
população, ensejando tensões sociais impossíveis de serem reguladas pelo modelo de Estado burguês até então adotado. 87
Diante de tal situação, surgiu a necessidade de rever o papel do Estado, torná-lo mais atuante, que realizasse uma justiça social, acalmando os ânimos dos operários. A burguesia hesitava a expansão dos ideais pregados pelo socialismo, postos no plano fático através da Revolução Russa de 1917. 88 Para conter o avanço revolucionário, dever-se-ia garantir uma melhor qualidade de vida aos trabalhadores.
Os direitos fundamentais de cunho liberal eram insuficientes para assegurar a dignidade humana. A exploração do homem, acentuada com o advento da industrialização, não poderia ser resolvida por um Estado absenteísta.
A legislação social, no entanto,
[...] não dera nenhum passo à frente e nada autorizava a eleição de outros rumos e perspectivas. O seu aparecimento subseqüente não se deve, aliás, de modo, algum, à generosidade dos corações burgueses, à súbita conversão moral dos antigos algozes da classe operária, senão, em verdade, aos imperativos da sobrevivência burguesa, precisamente pelo fato de a teoria marxista haver dado ao trabalhador as armas de que ele necessitava e das quais soube fazer copioso e imediato uso. É forçoso reconhecer que essas armas lhe foram mais de uma vez úteis e imprescindíveis. Haja vista que as empregou com êxito na Revolução Russa e em outras ocasiões sanguinolentas da rebelião socialista do Século XX. Pôde, com elas, impor reivindicações, amedrontar a burguesia, obrigá-la a recuos inopinados. 89
Surgia, assim, o Estado Social, positivamente atuante, para ensejar o desenvolvimento e a realização da almejada justiça social, consubstanciada na proclamação de direitos sociais, compreendendo, dentre outros, o direito ao trabalho, à saúde, ao lazer, à educação e à moradia.
Entendeu-se tal Estado de Direito como vocacionado a minimizar as contradições do individualismo, de forma a construir uma sociedade mais justa e igualitária.
O estado social nasceu de uma inspiração de justiça, igualdade e liberdade; é a criação mais sugestiva do século constitucional, o princípio governativo mais rico em gestação no universo político do Ocidente. Ao empregar meios intervencionistas para estabelecer o equilíbrio na repartição dos bens sociais, institui ele ao mesmo passo um regime de garantias concretas e objetivas, que tendem a fazer vitoriosa uma concepção democrática de poder vinculada primacialmente com a função e
87JACINTHO, Jussara Maria Moreno. Dignidade humana: princípio constitucional. Curitiba: Juruá, 2006, p. 186.
88“Não fora a Revolução Socialista do século XX, o mundo estaria ainda atado à cruel liberdade individualista do capitalismo selvagem do século XIX, da mesma forma que, sem a Revolução Francesa, continuaria o gênero humano vivendo debaixo do cetro daqueles reis e rainhas, diante de cujo despotismo o povo se prostava, coisificado e genuflexo, sem direitos, sem liberdade, sem participação”. BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 211. 89 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 177.
fruição dos direitos fundamentais, concebidos doravante em dimensão por inteiro distinta daquela peculiar ao feroz individualismo das teses liberais e subjetivistas do passado. Teses sem laços com a ordem objetiva dos valores que o Estado concretiza sob a égide de um objetivo maior: o da paz e da justiça na sociedade. 90
O Estado, no começo do século XX, apresenta-se engajado na melhoria das condições de vida e de trabalho da população, que não poderia ser lançada livremente às diretrizes econômicas sem qualquer proteção que lhe garantisse direitos mínimos de existência.
Reclama-se, assim, uma atitude positiva do ente estatal, a implementar políticas governamentais que, efetivamente, garantissem o bem-estar dos indivíduos. O Estado, através dessa nova perspectiva, torna-se intervencionista, regulando as relações sociais com o escopo de que elas se conformem à justiça social. Aos direitos fundamentais, são incorporados os direitos sociais (ou de segunda dimensão).91
Enquanto os direitos de defesa se identificam por sua natureza preponderantemente negativa, tendo por objeto abstenções do Estado, no sentido de proteger o indivíduo contra ingerências na sua autonomia pessoal, os direitos sociais prestacionais têm por objeto precípuo conduta positiva do Estado, consistente numa prestação de natureza fática. Enquanto a função precípua dos direitos de defesa é a de limitar o poder estatal, os direitos sociais reclamam uma crescente posição ativa do Estado na esfera econômica e social. Diversamente dos direitos de defesa, mediante os quais se cuida de preservar e proteger determinada posição, os direitos sociais de natureza positiva (prestacional) pressupõem seja criada ou colocada à disposição a prestação que constitui seu objeto, já que objetivam a realização da igualdade material, no sentido de garantirem a participação do povo na distribuição pública dos bens materiais e imateriais. 92
Ao Estado não bastava proclamar a igualdade de todos perante a lei, mas assumir como tarefa a efetiva promoção fática desta igualdade. E este encargo passou a caber não somente ao Estado, mas, ainda, aos agentes privados.
O crescente intervencionismo estatal em prol dos mais fracos nas relações sociais propiciou que inúmeras normas de ordem pública inserissem-se no Direito Privado. A progressiva publicização deste ramo, com a fragilização das fronteiras entre o público e o privado, permitiu que os direitos fundamentais norteassem também as relações particulares.93
90BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 12.
91Acerca da teoria dos direitos fundamentais, consultar: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 560-572.
92SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 282.
93Como salienta Wilson Steinmetz, “no marco da ordem constitucional da República Federativa do Brasil, os melhores argumentos corroboram a tese de que direitos fundamentais, exceto, evidentemente, aqueles direitos fundamentais cujos sujeitos passivos destinatários são exclusivamente os poderes públicos – vinculam imediata
O volume de tarefas assumidas pelo Poder Público, aliado ao avanço da globalização econômica, no entanto, permitiu que o Estado Social entrasse em crise. Como bem salienta Daniel Sarmento, “deterioriza-se a sua capacidade de formulação e implementação de políticas públicas, de regulamentação e fiscalização do seu mercado interno, e com isso o poder de garantir a eficácia dos direitos sociais”.94
O Estado vivenciou uma expansão desenfreada, encontrando dificuldades para se desincumbir das tarefas que assumira. O capitalismo avançava fronteiras e a máquina pública administrativa, desorganizada e burocrática, não conseguia acompanhar seu ritmo de crescimento. A vida da comunidade política passou a ser gerenciada por poderosos grupos econômicos, sobre os quais o Poder Público não exerce quase ou nenhum poder.
Com a concorrência comercial, buscam-se, a qualquer preço, custos reduzidos. Amplia-se a automação e, em consequência, o trabalhador torna-se descartável. No chamado neoliberalismo, os direitos trabalhistas encontram-se ameaçados, 95 diante das pressões por flexibilização e desregulamentação das relações laborais.
De outro turno, a extensão do direito de sufrágio a parcelas cada vez mais amplas da população permitiu que novas demandas surgissem no cenário social, abrindo-se caminho, no plano político, para a afirmação das necessidades dos segmentos mais desfavorecidos da sociedade.
Em virtude deste contexto, coube ao Estado adotar uma nova postura, pois, do contrário, assistiria a sua completa ruptura. E o ônus de promover o bem-estar coletivo passou
ou diretamente os particulares”. STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. SãoPaulo: Malheiros, 2004, p. 271. Segundo o mesmo autor, a eficácia de direitos fundamentais, no entanto, frente a terceiros, ainda não é uma construção dogmática clara, precisa sobre sua forma e a medida. A questão ainda está em aberto tanto na Alemanha, país no qual se suscitou pioneiramente na década de 1950 do século XX e, sobretudo, no Brasil, país no qual havia, até bem pouco tempo, um inexplicável silêncio sobre direitos fundamentais. Em igual sentido: Ingo Wolfgang Sarlet: “o tratamento dado pela dogmática jurídica está, ainda, muito aquém da relevância teórica e prática do tema”. (SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares a direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p 111-112). Ainda sobre o assunto, consultar: CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina, 2007. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008; SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; BILBAO UBILLOS, Juan María. ¿En qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2.ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2006, p. 301-340.
94SARMENTO, Daniel. Op. cit., p. 27.
95DANTAS, Ivo. Jurisdição Constitucional e a promoção dos direitos sociais. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (org.) Jurisdição Constitucional e Direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 440.
a ser compartilhado com os agentes privados. Buscaram-se na iniciativa privada parcerias para a prestação de serviços públicos, ao tempo em que se ampliaram as privatizações.
A concretização dos direitos fundamentais, especialmente, os sociais, considerando seu caráter positivo, a exigir atuação por parte do Estado, assim como as restrições orçamentárias que se lhes impõe, 96 reclamou novos impulsos, já que as reais condições para seu exercício precisam ser criadas. 97
Nesta nova ordem, reafirmam-se e se ampliam os direitos fundamentais, indispensáveis para alcançar uma existência digna. No conceito de Estado Democrático de Direito, compreende-se a promoção de direitos de várias ordens, como o direito à moradia, à saúde, à educação, à educação, ao pluralismo político. Os valores da justiça e da dignidade da pessoa humana são seus principais valores.
O Estado, como nunca, está empenhado em assegurar os bens e direitos que garantam a dignidade de todos os cidadãos. 98 Aliás, é nesse fundamento que se constitui o Estado Democrático Brasileiro (art. 1º, inciso III, CF/88).
Impende destacar que, nesse novo modelo de Estado, os direitos sociais ganham elevada importância e, diferentemente dos “direitos de defesa” (liberdade, legalidade, v.g), que objetivavam limitar o poder estatal, reclamam uma crescente posição ativa do Estado na esfera econômica e social. 99
Diversamente dos direitos de defesa, mediante os quais se cuida de preservar e proteger determinada posição (conservação de uma situação existente), os direitos sociais de natureza positiva (prestacional) pressupõem seja criada ou colocada à disposição a prestação que constitui seu objeto, já que objetivam a realização da igualdade material, no sentido de garantirem a participação do povo na distribuição pública de bens materiais e imateriais. [...] Os direitos sociais a prestações, ao contrário dos direitos de defesa, não se dirigem à proteção da liberdade e igualdade abstrata, mas, sim, [...] encontram-se intimamente vinculados às tarefas de melhoria,
96Acerca da “reserva do possível” em matéria de direitos fundamentais, confira-se: BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
97 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 241.
98 Sobre o assunto, como bem salienta Andréas Krell, “o Estado não é chamado somente para preservar e proteger o funcionamento livre da ordem econômica, mas para desenhar e planejar a vida social e o futuro da sociedade como um todo. Esse tipo de Estado Social já ultrapassa nas suas finalidades e pretensões o modelo do clássico Welfare State e procura a harmonia entre, num lado, idéias liberais de uma economia livre e, no outro, a igualdade de chances e a distribuição de riquezas”. KRELL, Andréas Joachim. Controle judicial dos serviços públicos básicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). A Constituição Concretizada: Construindo pontes entre o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 37.
99SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 301
distribuição e redistribuição dos recursos existentes, bem como à criação de bens essenciais não disponíveis para os que deles necessitem. 100
Desta feita, o papel que é conferido ao Estado 101 permite que este se insira também no âmbito das relações entre particulares, com o objetivo de assegurar o exercício dos direitos individuais, da liberdade, da segurança, do bem-estar, do desenvolvimento, da igualdade e da justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna e pluralista. 102
Ao seu lado, caminharia, nos mesmos passos, a iniciativa privada, a quem também cumpriria a preservação de direitos fundamentais, já que inaceitável desproteger o cidadão diante do poder social, muitas vezes protagonistas de violações e abusos àqueles direitos. 103
100SARLET, Ingo Wolfgang. Op.,cit, p. 299-301.
101 A despeito de o Estado ser invocado para a promoção do desenvolvimento e do bem-estar social, reside, ainda, segundo Gilberto Bercovi, nos estudos jurídicos e constitucionais do Brasil, uma reflexão mais aprofundada sobre o Estado. Segundo o autor, “é necessário que os juristas retomem a pesquisa sobre o assunto, voltem a se preocupar com uma Teoria do Estado. Isto se reveste de maior importância no caso do Estado Brasileiro, que, além de tudo, é subdesenvolvido. Conhecer, assim, os obstáculos à atuação do Estado brasileiro e buscar alternativas para superá-los é fundamental [...] na sua (re)estruturação para a promoção do desenvolvimento”. (BERCOVI, Gilberto. Constituição Econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 42-43).
102Nesse sentido, escreve BONAVIDES: “O Estado Social, por sua natureza, é um estado intervencionista,que requer sempre a presença militante do poder político nas esferas sociais, onde cresceu a dependência do indivíduo, pela impossibilidade em que este se acha, perante fatores alheios à sua vontade, de prover certas necessidades existenciais mínimas”. BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 211.
103Sobre a matéria, acredita-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 201819-RJ, manifestou-se, aparentemente, pela adoção da teoria da eficácia externa imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas: EMENTA. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos