A Constituição Federal de 1988 não definiu em seu texto pessoa com deficiência, embora tenha conferido às pessoas com deficiência diversos direitos, objetivando a sua efetiva inclusão social.
Ressalta-se que a Constituição Federal utiliza-se da expressão “pessoa portadora de necessidades especiais”, expressão essa que na época era considerada como um avanço, em substituição às diversas expressões pejorativas e discriminatórias, mas que, com o amadurecimento dos estudos, também se tornou inapropriada. Isso porque a deficiência é inerente à pessoa e não algo que ela carrega. Por outro lado, todos nós, pessoas dotadas de dignidade, possuímos necessidades especiais. De acordo com Sidney Madruga, a deficiência não é algo que a pessoa leva consigo, como algo sobressalente ou um objeto; ela também não é sinônimo de doença ou o antônimo de eficiência299.
298 Oportuno ressaltar que o tema já foi abordado em artigo publicado sob o título “A definição de pessoa com
deficiência e o benefício assistencial” na obra “Ensaios sobre jurisdição Federal”, publicada pela Editora Noeses em 2014 e que teve como coordenadores, os professores Paulo de Barros Carvalho e Robson Maia Lins.
91 Para ele “[d]eficiência significa falha, falta, carência, isto é, a pessoa carece, tem limitadas determinadas faculdades físicas (v.g., paraplegia), mentais (v.g., paralisia cerebral), intelectuais (v.g., funcionamento intelectual inferior à média) e sensoriais (v.g., surdez)”300.
No presente trabalho, optou-se pela utilização da expressão pessoa com deficiência, que, como se verá, é a expressão adotada pela Convenção e pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência.
Foi por meio do Decreto nº 914, de 6 de setembro de 1993, que regulamentava a Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, que houve a primeira definição de pessoa com deficiência:
Art. 3º Considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que apresenta, em caráter permanente, perdas ou anormalidades de sua estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica, que gerem incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano.
Referido Decreto foi revogado pelo Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que trouxe as seguintes definições de deficiência, deficiência permanente e incapacidade:
Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I - deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;
II - deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e
III - incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida. (grifo ausente no original).
Já o art. 4º do mencionado Decreto trata do conceito da pessoa com deficiência a partir da análise das diversas modalidades de deficiência. Para demonstrar a evolução da definição, permite-se trazer à colação o art. 4º em sua redação atual:
Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as
92 deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004) II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)
III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)
IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação;
b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais;
d) utilização dos recursos da comunidade; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)
e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e
h) trabalho;
V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.
Em que pese o Decreto ter aprimorado o tratamento dado à matéria, não houve grande evolução, pois, segundo Gabriela Azevedo Campos Sales, o Decreto nº 3.298/99 trouxe as definições dos termos deficiência, deficiência permanente e incapacidade, mas não incluiu quaisquer variáveis socioeconômicas nas definições apresentadas. Ademais, manteve a vinculação entre deficiência e “anormalidade” e somente considerou como pessoas com deficiência àquelas incluídas nas categorias do art. 4º 301.
A Lei nº 10.098, de 19 de dezembro de 2000, definia, em seu art. 2º, inc. III, como pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida a que temporária ou permanentemente tem limitada sua capacidade de relacionar-se com o meio e de utilizá-lo.
Observa-se que essa primeira definição focava a deficiência a partir de um paralelo com o chamado “padrão normal”, bem como a partir do corpo com perdas ou anormalidades permanentes. A deficiência estava na pessoa que não tinha as mesmas condições de estar, agir e interagir em sociedade.
301 SALES, Gabriela Azevedo Campos. A proteção aos direitos das pessoas com deficiência no Brasil: o diálogo
entre o direito interno e o direito internacional. Revista Direito e Justiça: Reflexões Sociojurídicas, vinculada ao Curso de Direito da URI - Campus de Santo Ângelo – RS, v. 11, n. 16 (2011), p. 7. Disponível em: <http://srvapp2s.urisan.tche.br/seer/index.php/direito_e_justica/article/view/703>. Acesso em: 02 jun. 2013.
93 De conseguinte, conferia-se grande importância à perícia médica que poderia constatar alguma das hipóteses do art. 4º do Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999.
Dessa forma, a legislação até então existente partia exclusivamente da definição das diversas modalidades de deficiência, na maioria das vezes associadas à incapacidade e a doença, restringindo-se a critérios médicos.
Sidney Madruga esclarece que embora devam ser reconhecidos os grandes avanços obtidos com o modelo médico diante do surgimento e reconhecimento de garantias específicas para esse grupo de pessoas, o modelo tinha como pressuposto o fato de essas pessoas serem consideradas inadequadas para viverem em sociedade em razão de um atributo pessoal resultado de suas patologias e “assim propugnava que essa diferenciação fosse ocultada até o indivíduo ser reabilitado, preparado, para enfrentar-se de igual para igual os demais membros as coletividade (sem deficiência)” 302. Em consequência, o problema estaria na anormalidade do indivíduo, o que implica dizer que estava no próprio indivíduo.
Também a relação feita entre deficiência e incapacidade era duramente criticada, pois carregava uma carga preconceituosa de que a pessoa com deficiência era incapaz. Nesse sentido, o estudo realizado pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e pelo Ministério da Previdência:
Deficiência nunca será o oposto de eficiência. O oposto de eficiência é ineficiência. A idéia da falta de algo não impede o indivíduo de estar inserido na sociedade e no mercado de trabalho. Ter uma deficiência não significa ser menos capaz do que qualquer outra pessoa303.
O Brasil assinou e ratificou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, em 30 de março de 2007, com o propósito de promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente (art. 1º da Convenção).
Em consonância com a Emenda Constitucional nº 45, referida Convenção foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008 em dois turnos de votação e quórum de três quintos dos membros de cada Casa. Posteriormente, a Convenção foi
302 MADRUGA, 2013, p. 60.
303 BRASIL. Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. Avaliação das pessoas com deficiência
para acesso ao Benefício de Prestação Continuada da assistência social: um novo instrumento baseado na Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde. / Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome; Ministério da Previdência Social. Brasília, DF: Ministério do Desenvolvimento Social e
Combate à Fome; Ministério da Previdência Social, 2007. Disponível em
<http://www.mpgo.mp.br/portalweb/hp/41/docs/avaliacao_das_pessoas_com_deficiencia_-_bpc.pdf>. Acesso em: 18 fev. 2014.
94 promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009, razão pela qual referido tratado foi aprovado com força equivalente à de emenda constitucional.
Para Amita Dhanda, a Convenção representa um marco na alteração dos paradigmas com relação à proteção da pessoa com deficiência, uma vez que consagra a mudança da assistência para uma concepção de direitos; a igualdade é utilizada para assegurar o mesmo e o diferente para as pessoas com deficiência; a autonomia é reconhecida por meio do apoio a ser conferido a essas pessoas e, o mais importante, a deficiência passou a ser considerada uma parte da experiência humana. Ao se garantir que a pessoa com deficiência tem o direito à vida em igualdade com os outros homens, a Convenção positiva a negação da crença de que a deficiência é um déficit que precisa ser eliminado e firma o posicionamento de que “uma vida com deficiência contribui para a riqueza e a diversidade da condição humana”304.
Cumpre ressaltar que a própria Convenção em seu preâmbulo considera a deficiência como um conceito em evolução. A Convenção, ainda, considera que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas (letra “e” do preâmbulo).
Em razão de referida Convenção, portanto, a República Federativa do Brasil passa a ter uma definição constitucional de pessoa com deficiência, uma vez que ela estabelece em seu art. 1º que:
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.
A nova definição nada mais é do que a consolidação da evolução na mudança de paradigma ao que se entende por deficiência.
Altera, portanto, o próprio sentido de deficiência, pois ela deixa de estar intimamente relacionada com a patologia para ser considerada como questão ambiental. Os impedimentos passam a ser considerados como algo inerente à natureza humana.
Segundo Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, a Convenção defende a ideia de que os “impedimentos” pessoais de caráter físico, mental, intelectual ou sensorial revelam-se
304 DHANDA, Amita. Construindo um Novo Léxico dos Direitos Humanos: Convenção sobre os Direitos das
Pessoas com Deficiência. Tradução de Pedro Maia Soares. SUR Revista Internacional de Direitos Humanos,
Ano 5, Número 8, São Paulo, Junho de 2008. Disponível em
95 como atributos pessoais e são fatores de restrição de acesso aos direitos, não enquanto considerados em si mesmos, mas em consequência das barreiras sociais e atitudinais305.
Conforme ensinamentos de Romeu Kazumi Sassaki há a mudança do chamado “modelo médico da deficiência”, em que é ressaltado o papel desamparado e passivo do paciente, uma vez que essas pessoas são consideradas dependentes do cuidado de outras pessoas, incapazes de trabalhar, isentos dos deveres normais306, para o chamado “modelo social da deficiência” em que se identifica que os problemas da pessoa com deficiência não estão nela tanto quanto estão na sociedade, uma vez que a sociedade cria diversas barreiras que impedem a inclusão da pessoa com deficiência.
De igual forma, para Lais Vanessa C. de Figueirêdo Lopes a base conceitual da Convenção é a mudança de paradigma da perspectiva médica assistencial para a visão social com fundamento nos direitos humanos, uma vez que a deficiência passa a ser considerada parte da diversidade humana, que em si não limita a pessoa, o que incapacita é o meio em que o indivíduo está inserido. Dessarte, uma pessoa pode enfrentar diferentes situações incapacitantes e isso não tem a ver com a patologia, mas sim com o estágio ou lugar de vida em que se encontra307.
Ana Paula Barcellos e Renata Ramos Campante defendem que, a abordagem moderna da deficiência a partir de modelo social, “pressupõe o entendimento de que a sociedade comporta uma diversidade vastíssima de traços e características, e que não são eles, por si, que trazem desvantagens e impedimentos às pessoas”308, mas a vida social que foi estruturada a partir de um determinado paradigma restrito e limitado de ser humano, que não comporta as diversas singularidades existentes.
Nesse sentido, permite-se trazer à baila excerto do voto do Relator Des. Jirair Aram Meguerian na apelação nº 00388107820114013400309, em que foi reconhecido o direito à posse de candidato com deficiência, cujo motivo para a inaptidão no exame médico foi a
305 SAVARIS, José Antonio (coord.). Curso de Perícia Judicial Previdenciária. São Paulo: Conceito Editorial,
2011, p. 122.
306 SASSAKI, Romeu Kazumi. Inclusão. Construindo uma sociedade para todos. Rio de Janeiro: WVA,
1997, p. 28.
307 LOPES, Lais Vanessa C. de Figueiredo. Convenção da ONU sobre os direitos das pessoas com deficiência:
nova ferramenta de inclusão - ratificação conforme a EC nº 45/2004 poderá positivar entendimento sobre o status constitucional dos tratados de direitos humanos. Revista do Advogado, v. 27, n. 95, dez. 2007. Imprenta: São Paulo: AASP, 2007, p. 57/58.
308 BARCELLOS, Ana Paula; CAMPANTE, Renata Ramos. A acessibilidade como instrumento de promoção de
direitos fundamentais in Manual dos direitos da pessoa com deficiência. Carolina Valença Ferraz et al. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 175/176.
309 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação em mandado de segurança n.
00388107820114013400. Relator Des. Jirair Aram Meguerian. Sexta Turma. Data da Decisão: 10 ago. 2015. Diário da Justiça: 24 ago. 2015.
96 própria deficiência que anteriormente havia ensejado o deferimento da inscrição para concorrer às vagas reservadas.
Nesse caso, restou expressamente consignado no voto do relator que houve a superação do modelo médico, que considerava “a deficiência um defeito patente de tratamento ou cura e entendia que a pessoa nessa condição deveria ser curada para o exercício da vida em sociedade”. Desse modo, “[v]ige na atualidade o conceito social de deficiência em que há o reconhecimento dos problemas de integração desses indivíduos volvendo-se estratégias para minimizar seus efeitos na vida cotidiana e afastar as barreiras [...]”.
Para Sidney Madruga, o problema da deficiência é matéria de direitos humanos, dado que o problema está no próprio comportamento estigmatizante que é conferido a essas pessoas, que são vistas como diferentes e, por isso, inferiorizadas e discriminadas. Fica evidente que a discriminação tem raízes sociais, econômicas, culturais e históricas e o único modo de superação é a promoção de uma sociedade acessível a todos os seus membros, sem distinção310.
A deficiência, em outras palavras, é:
[...] um conceito que denuncia a relação de desigualdade imposta por ambientes com barreiras a um corpo com impedimentos. (...) Deficiência não é apenas o que o olhar médico descreve, mas principalmente a restrição à participação plena provocada pelas barreiras sociais311.
Isso porque são as barreiras sociais que, “ao ignorar os corpos com impedimentos, provocam a experiência da desigualdade”312, o que implica dizer que quanto maiores forem essas barreiras, maiores serão as desigualdades e, por decorrência, também serão maiores as restrições impostas às pessoas com impedimentos corporais no que diz respeito à participação na sociedade313.
Trata-se da evolução na compreensão do indivíduo, não a partir da divisão médica estanque de seres “normais” e “anormais” e que, portanto, neste último caso, precisa do adequado tratamento médico para ser tratado e “ser normal”, mas da compreensão de que os impedimentos existentes são inerentes à condição humana, ficando a questão da deficiência e da desigualdade para o âmbito social.
Em nenhum momento, entretanto, a definição da Convenção abandona o critério médico, uma vez que sua utilização é necessária para identificar os impedimentos, sem que a
310 MADRUGA, 2013, p. 61.
311 DINIZ, Debora; BARBOSA, Lívia & SANTOS, Wederson Rufino dos. Deficiência, direitos humanos e
justiça. SUR Revista Internacional de Direitos Humanos, Ano 6, Número 11, São Paulo, dezembro de 2009, p. 65/66. Disponível em <http://www.surjournal.org/conteudos/pdf/11/03.pdf>. Acesso em: 29 mai. 2013.
312 Ibid., p. 67.
97 análise se esgote nessa primeira parte, pois o ambiente físico, social e atitudinal também devem ser analisados. É nessa interação que surge a responsabilidade social para que o outro também possa participar da vida em sociedade.
A inclusão da análise ambiental (meio ambiente físico, comunicacional e atitudinal) para a constatação da deficiência, portanto, inova no ordenamento jurídico brasileiro de forma a revogar a legislação anterior, quer para permitir que outras pessoas possam ser enquadradas no conceito, como para excluir aquelas que assim eram consideradas apenas em razão do critério objetivo de constatação da patologia indicada na lei ou resolução.
Em consequência, a partir de um novo paradigma, é possível que situações consideradas anteriormente como protegidas pelo ordenamento jurídico deixem de ser. Por outro lado, pessoas que não eram consideradas com deficiência podem passar a ser. Conforme preleciona Luiz Alberto David Araujo, isso ocorre porque a questão da deficiência é tratada de forma inovadora, avançada e diferente em comparação a como ela era anteriormente encarada. Entretanto, não se desconhece que a mera aplicação do decreto regulamentar era mais fácil do que a nova concepção, que exigirá melhor critério e mais discussão do que a anterior. “O Direito não é simples, e muitas vezes traz soluções complexas. É o caso da Convenção, que está propondo uma mudança no pensar dos brasileiros (e de outros tantos povos), trazendo um conceito mais amplo, voltado ao ambiente da pessoa”314.
Por outro lado, o novo conceito descaracteriza o impedimento como sinônimo de deficiência, pois o correto entendimento da deficiência pressupõe a análise do impedimento de forma conjugada com as diversas barreiras sociais.
Para melhor compreensão dessa alteração do paradigma, Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, exemplifica que a eliminação de barreiras arquitetônicas assegura o direito de ir e vir das pessoas com deficiência física. A eliminação das barreiras de comunicação, por meio da criação de meios alternativo, garante o direito de livre expressão para os surdos e cegos. O acesso à educação especial, por meio de métodos próprios, permitirá a construção do conhecimento para qualquer pessoa com deficiência mental ou sensorial. Contudo, “[q]uando essas medidas não são adotadas, excluem-se as pessoas com tais impedimentos, pondo-se a nu a incapacidade social de criar caminhos de acesso à realização plena dos direitos humanos”315. Jean Soares Moreira preleciona acerca da importância da realização da perícia, que, a partir do modelo biopsicossocial, não pode mais ficar restrita à analise do aspecto biológico do periciando no que fiz respeito à existência de impedimento de longo prazo de
314 ARAÚJO, 2012, p. 56. 315 SAVARIS, 2011, p. 122/123.
98 natureza física, mental, intelectual ou sensorial (perícia médica), “sendo mister a análise do aspecto sociológico (interação dos impedimentos biológicos com barreiras e a obstrução da participação de forma plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com os demais membros da sociedade)” 316, o que impõe também a realização de perícia por assistente social. Buscando uma explicação matemática para o avanço conceitual, permite-se trazer à baila os ensinamentos de Lauro Luiz Gomes Ribeiro, por meio do qual ele objetiva ilustrar o resultado da deficiência na vida de uma pessoa tendo como referência o impacto do ambiente em relação à funcionalidade do indivíduo, in verbis:
A fórmula é a seguinte: deficiência = limitação funcional x ambiente. Ao atribuir valoração que vai “0” a “10”, de forma crescente, para a limitação
funcional (pouca limitação – p. ex., uso de muleta – equivale a “1”, “2”) e
também para o grau de comprometimento do ambiente (ambiente totalmente acessível, tanto material como imaterialmente – preconceito -, corresponde a “0”, “1”, “2”), chegamos facilmente ao resultado: quando o ambiente é totalmente acessível, em seu sentido mais amplo (atitudinal, físico, de comunicação etc), e corresponde ao “0”, qualquer limitação funcional, por maior que seja (p. ex., um surdocego com paralisia cerebral correspondendo ao valor “8”), o resultado do impacto da deficiência na vida da pessoa será “0” (ou nulo), porque qualquer número multiplicado por “0” resulta “0”. Por outro lado, uma limitação funcional pequena, quando se depara com o ambiente altamente restritivo (equivalendo ao valor “9” ou até “10”), dará um resultado elevado, como no seguinte exemplo: uso de muleta (limitação funcional) = “2” x “10” – ambiente com barreira visíveis e invisíveis (preconceito, desconhecimento sobre a deficiência), o resultado é “20”317.
Por meio de referidas situações hipotéticas é esclarecido que “não é que a deficiência tenha deixado de existir, mas ela deixou de ser um problema para aquela pessoa e para toda a sociedade e passou a representar a diversidade que caracteriza a humanidade”318.