5 Drøfting
5.2 Kommunikasjon og relasjoner
Constata-se, a partir da análise dos tópicos precedentes, que o constituinte e o legislador brasileiro tiveram por preocupação, não apenas eliminar a discriminação, por meio da observância do tratamento igualitário “perante a lei” e “na lei”, mas também a eliminação da desigualdade de fato, por intermédio de deveres positivos ou prestacionais do Estado (seja por meio da elaboração de lei, seja por meio de prestação material), que podem ser chamados de ações afirmativas.
A experiência com o uso das ações afirmativas iniciou-se nos Estados Unidos. Por meio dessas medidas, buscou-se a promoção da igualdade material em relação aos negros. De acordo com José Ricardo do Nascimento Varejão, “entende-se como germe das ações
111 afirmativas a desconstituição pela Suprema Corte Americana da doutrina do “equal but
separates”, que imperava ao longo dos séculos XIX e XX”327.
Contudo, de acordo com o voto do Relator Min. Ricardo Lewandowski, nos autos da ADPF 186/DF328, valendo-se dos ensinamentos de Partha Gosh, a experiência das ações afirmativas teve início da Índia, país marcado por uma profunda diversidade cultural e étnico- racial, além da desigualdade entre as pessoas, decorrente de uma rígida estratificação social, em que se verificava a existência de uma casta “párias” ou “intocáveis”. Nesse cenário e com o objetivo de reverter esse quadro, proeminentes lideranças políticas indianas do século passado, entre as quais o patrono da independência do país, Mahatma Gandhi, lograram aprovar, em 1935, o conhecido Government of India Act, por meio do qual foram previstas diversas ações afirmativas, como reservas de vagas no Parlamento e vantagens em termos admissão nas escolas, faculdades e empregos.
Joaquim Benedito Barbosa Gomes ensina que, embora no início as ações afirmativas tenham sido usadas como mecanismos de inclusão social e econômica do negro nos Estados Unidos da América, posteriormente, o uso foi ampliado de forma a proteger as mulheres, outras minorias étnicas e nacionais, os índios e os deficientes físicos329.
Ronald Dworkin, quando trata das ações afirmativas raciais nos Estados Unidos, esclarece que o objetivo final de referidas medidas é diminuir, não aumentar a importância da raça na vida social e profissional norte-americana. Para ele, a sociedade americana é racialmente consciente, dividida em grupos raciais e étnicos, cada um deles com direito a uma parcela proporcional de recursos, carreiras ou oportunidades. Entretanto, como consequência inevitável de uma história de escravidão, repressão e preconceito, não há igual liberdade de escolhas. De conseguinte, homens e mulheres, meninos e meninas negros não são livres para escolher por si mesmos quais os papéis irão desempenhar na sociedade. Por serem negros, “nenhum outro atributo de personalidade, lealdade ou ambição irá influenciar tanto o modo como os outros irão vê-los ou tratá-los, e que tipo e dimensão de vida estarão abertos a eles” 330.
Segundo ele, os programas de ação afirmativa usam critérios racialmente explícitos porque visam ao aumento do número de membros de certas raças em determinadas profissões. Como exemplo, ele cita o número ínfimo de médicos negros. Contudo, a longo
327 VAREJÃO, 2008, p. 121.
328 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Preceito Fundamental n. 186/DF. Relator Min. RICARDO
LEWANDOWSKI. Tribunal Pleno. Data da Decisão: 26 abr. 2012. Diário da Justiça, 20 out. 2014.
329 GOMES, 2003, p. 92. 330 DWORKIN, 2005, p. 438.
112 prazo, o objetivo é exatamente reduzir o grau em que a sociedade norte-americana, como um todo, é racialmente consciente.
Esses programas se baseiam em dois juízos. O primeiro se refere à constatação de que os Estados Unidos continuarão com as divisões raciais enquanto as carreiras mais lucrativas, gratificantes e importantes, ou seja, a elite profissional e social, continuarem a ser prerrogativa de membros da raça branca, ao passo que os negros são sistematicamente excluídos. O segundo juízo representa a estratégia para a alteração fática, ou seja, com o aumento do número de negros atuando nas várias profissões, ao longo prazo, a iniciativa irá “reduzir o sentimento de frustração, injustiça e constrangimento racial na comunidade negra, até que os negros passem a pensar em si mesmos como indivíduos capazes de ter sucesso, como os outros, por meio do talento e da iniciativa”331.
Esse raciocínio possui total compatibilidade com a situação das pessoas com deficiência. De forma semelhante, é possível constatar que elas, como regra geral, tampouco ocupam cargos e posições profissionais de destaque. O acesso a esses cargos, além de proporcionar a diversidade e demonstrar que as possibilidades estão ao alcance de todos, também permitirá que a inclusão passe a ser algo natural.
Atualmente o uso das ações afirmativas, de acordo com os norte-americanos, ou
discriminações positivas, de acordo com os europeus, tem ganhado mais força e importância
como um imperativo a ser seguido para promover maior igualdade social de grupos até então fortemente discriminados. Conforme preleciona José Ricardo do Nascimento Varejão, “[a]s ações afirmativas representam uma pretensão de igualdade de exercício de direitos e acesso a bens considerados essenciais, pretensão essa ligada à própria noção de cidadania” 332.
Seguindo os ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet, a partir da adoção da síntese de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, no direito brasileiro, o princípio da igualdade abrange pelo menos três dimensões: a) proibição do arbítrio; b) proibição de discriminação e c) obrigação de tratamento diferenciado com vistas à compensação de uma desigualdade de oportunidades333.
Enquanto nos primeiros dois casos proíbe-se um fazer, ou seja, proíbe-se estabelecer diferenciações sem justificativa razoável de acordo com um dado ordenamento jurídico e com base em categorias meramente subjetivas, a terceira dimensão impõe um fazer,
331 DWORKIN, 2005, p. 439. 332 VAREJÃO, 2008, p. 122/123. 333 SARLET, 2012, p. 78.
113 pois “pressupõe a eliminação, pelo Poder Público, de desigualdades de natureza social, econômica e cultural”334.
Observa-se que, muitas vezes, a mera vedação à discriminação, ainda que de suma importância, não permite automaticamente que o até então excluído, seja incluído. Em outras palavras, embora a discriminação seja causa de exclusão, a ausência de discriminação, por si só, não é causa de inclusão. Nesse sentido, preleciona Flávia Piovesan que:
Com efeito, a igualdade e a discriminação pairam sob o binômio inclusão- exclusão. Enquanto a igualdade pressupõe formas de inclusão social, a discriminação implica violenta exclusão e intolerância à diferença e diversidade. Assim, a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão. Logo, não é suficiente proibir a exclusão quando o que se pretende é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padrão de violência e discriminação335.
Em outras palavras, no que se refere especificamente aos deveres positivos, há evidente abertura constitucional para a sua adoção, uma vez que a Constituição Federal “em vários momentos, impõe ao Poder Público – de modo explícito e implícito – a promoção de medidas (normativas e fáticas) com vistas à redução das desigualdades, o que, dito de outro modo, implica o dever de adotar políticas de ações afirmativas”336 e eventual descumprimento, por consequência, será qualificado como “um estado de omissão constitucional”337.
Joaquim Benedito Barbosa Gomes divide a evolução das ações afirmativas em três momentos. No primeiro deles, as ações afirmativas consistiam em “mero encorajamento” pelo Estado para que as pessoas com poderes decisórios, seja na esfera pública, seja na esfera privada, levassem em conta em temas sensíveis, como acesso à educação e ao mercado de trabalho, fatores como a raça, a cor, o sexo e a origem nacional das pessoas, que até então eram considerados irrelevantes pelos políticos e empresários338.
No segundo momento, talvez em decorrência da ausência de êxito do “mero encorajamento” para por fim à discriminação, surge a ideia da ação afirmativa associada “à idéia, mais ousada, de realização da igualdade de oportunidades através da imposição de cotas rígidas de acesso de representantes de minorias a determinados setores do mercado de trabalho e a instituições educacionais”339.
334 SARLET, 2012, p. 78. 335 PIOVESAN, 2012, p. 44. 336 SARLET, op. cit., p. 89. 337 SARLET, loc. cit. 338 GOMES, 2003, p. 96. 339 GOMES, loc. cit.
114 Por fim, no terceiro momento, as ações afirmativas podem ser definidas como políticas públicas ou privadas adotadas com a finalidade de promoção da igualdade de oportunidades. Segundo Joaquim Benedito Barbosa Gomes:
Atualmente, as ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero, por deficiência fisica e de origem nacional, bem como para corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego340.
Glauco Salomão Leite também define as ações afirmativas “como políticas públicas ou privadas que objetivam combater os efeitos decorrentes de uma situação de discriminação persistente e que atinge uma específica minoria social”341.
As ações afirmativas visam não apenas combater os efeitos, como também as causas da discriminação, pois se objetiva assegurar o direito à igualdade de oportunidades, tendo por pressuposto a existência de diferenças injustificadas de acesso entre o grupo vulnerável (pessoas com deficiência) e o grupo majoritário (pessoas sem deficiência).
Em consequência, se, em razão da deficiência, as pessoas que possuem impedimentos de longo prazo são excluídas por questão de preconceitos, bem como lhes impedem de acessar aos postos de trabalho de maior ou menor importância, impedindo o gozo de uma vida com respeito a sua dignidade, a sua cidadania e a sua autonomia, justifica-se a adoção das ações afirmativas, com o sistema de políticas de quotas.
O uso das ações afirmativas representa, portanto, um meio para proporcionar, numa sociedade livre (que também tenha como princípio a liberdade) uma distribuição mais igualitária do que é considerado fundamental nessa sociedade. Em outras palavras, busca proporcionar a melhor distribuição dos recursos (bens e oportunidades), mas respeitando a diversidade existente entre as pessoas e, em consequência, o direito à liberdade.
Conforme já tratado no item “3.2.1 Constituição Federal: a proteção
constitucional da pessoa com deficiência”, um dos exemplos de ações afirmativas
incentivada, ou melhor, imposta pela própria Constituição, é o sistema de cotas nos concursos públicos para as pessoas com deficiência.
340 GOMES, 2003, p. 96.
341 LEITE, Glauco Salomão. O sistema de quotas obrigatórias na administração pública e a pessoa com
deficiência in Manual dos direitos da pessoa com deficiência. Carolina Valença Ferraz et al. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 216.
115 Entretanto, como bem preleciona Ingo Wolfgang Sarlet, as ações afirmativas “não se limitam, por evidente, ao mundo do trabalho, abarcando um dever de inclusão (integração e promoção) em todas as esferas da vida social, econômica, política e cultural”342.
A finalidade última é a efetiva emancipação da pessoa com deficiência em todos os aspectos da vida em sociedade. Para tanto, parte-se do pressuposto de que efetivamente existe uma desigualdade entre grupos e se investe contra esse problema por meio de ações concretas aptas a reduzir ou acabar com as diferenças odiosas socialmente existentes343, o que, permite, numa perspectiva de melhor distribuição de recursos, “uma forma de combater uma das razões para a distribuição desequilibrada, que é a discriminação”344.
Joaquim Benedito Barbosa Gomes defende como objetivos das ações afirmativas: 1) concretizar a igualdade de oportunidade; 2) transformar o comportamento e a mentalidade coletiva, que são, como se sabe, moldados pela tradição, pelos costumes, em suma, pela história, de forma que sejam observados os princípios da diversidade e do pluralismo; 3) eliminar os “efeitos persistentes” (psicológicos, culturais e comportamentais) da discriminação do passado, que tendem a se perpetuar; 4) aumentar a participação/representatividade dos grupos minoritários nos mais diversos domínios de atividade pública e privada e, em consequência, o aumento da diversidade e a eliminação das “barreiras artificiais e invisíveis” e 5) criar as chamadas personalidades emblemáticas, ou seja, exemplos vivos de mobilidade social ascendente345.
Levando em conta essa perspectiva, será analisado o direito tributário como instrumento de ações afirmativas para a proteção da pessoa com deficiência.
De conseguinte, importante agora responder às seguintes indagações: a proteção conferida às pessoas com deficiência também abrange o âmbito tributário? Como seria possível essa proteção?
Para tanto, o próximo item será dedicado ao estudo das ações afirmativas no âmbito tributário.
342 SARLET, 2012, p. 93. 343 VAREJÃO, 2008, p. 124.
344 BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de. Ações afirmativas. 3. ed. São Paulo: LTr. 2014, p. 60. 345 GOMES, 2003, p. 98/100.
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