O tema central da Medida Provisória nº 2.168-16, de 16 de novembro de 2001 é a divisão justa e eqüitativa de benefícios provenientes do acesso e uso de conhecimento tradicional associado ao patrimônio biogenético do Brasil. O órgão competente, criado e instituído pela MP, para mediar e conceder licenças para pesquisas é o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético (CGEn), instituição ligada ao Ministério do Meio Ambiente (MMA).
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Esta MP compõe parte das medidas sugeridas pela Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB), da qual o Brasil se tornou signatário no ano de 1992 durante a realização da Cúpula da Terra, no Rio de Janeiro. No acordo firmado entre os vários países participantes, figurou a necessidade de se estabelecer uma agenda voltada para o conhecimento local associado à biodiversidade, especialmente após constatada valorização e o aumento da utilização predatória de tais saberes. Quase dez anos depois de sua assinatura, o governo brasileiro finalmente conseguiu elaborar um documento jurídico, mesmo que provisório, para a aplicação prática sobre a questão discutida no ano de 1992.
A MP dispõe sobre os bens, os direitos e as obrigações relativas ao i) acesso a componente do patrimônio genético existente no Brasil (na plataforma continental e na zona econômica exclusiva) para fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e bioprospecção44; ii) acesso ao conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético45; iii) repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados da exploração de componente do patrimônio genético e do conhecimento tradicional associado, finalmente para o, iv) acesso e à transferência de tecnologia para a conservação e utilização sustentável da diversidade biológica. Este último item também pode ser encontrado no texto da CBD, sendo uma das principais controvérsias acerca do tema. O tema da transferência de tecnologia teria sido responsável pela desistência dos EUA de se tornarem signatários da CDB.
A MP e a CDB são textos fundamentais para o debate da questão do conhecimento tradicional no Brasil. Embora o objeto jurídico de “acesso e uso da biodiversidade e do conhecimento tradicional” seja de competência federal, pelo menos dois estados da federação elaboraram leis voltadas para o controle e para mediação da utilização tecnocientífica dos “insumos” culturais e naturais. Por exemplo, nos estados do Acre e do Amapá, verificam-se leis para o “Acesso à Diversidade Biológica” (ANTUNES, 2002). Estas leis conferem poder aos dois estados para mediar o acesso e uso da diversidade biológica.46 Apesar de existirem leis estaduais aplicadas às questões de acesso e uso da diversidade biológica e do conhecimento tradicional associado à biodiversidade, a competência jurídica dos estados, sobre está matéria, poderá gerar conflitos de interesse com a União e, ademais, inconstitucionalidade na aplicação de tais normas. Como nos lembra Antunes (2002):
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Apesar de dispor sobre o patrimônio genético existente no Brasil, a MP não regulamenta a matéria relativa ao material genético humano.
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A MP dispõe apenas sobre o conhecimento tradicional associado à biodiversidade relevante à conservação da diversidade biológica, à integridade do patrimônio genético do País e à utilização de seus componentes.
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No caso do Acre, a lei estadual assegura ao estado o direito de exercer o poder de polícia sobre os recursos genéticos de seu território.
“As leis estaduais de acesso à diversidade biológica foram editadas em uma conjuntura em que não havia uma norma federal sobre a matéria. Este não é o quadro atual. A questão que passa a se colocar é a de estabelecer mecanismos que sejam capazes de articular as normas estaduais com a norma federal, pois em princípio existem muitos outros pontos de conflito e, provavelmente, inconstitucionalidades que, seguramente, poderão influir em sua convivência com a Constituição Federal.” (Antunes, 2002: 113)
Além do possível conflito de interesse e da inconstitucionalidade de determinadas medidas jurídicas, outro ponto fundamental que gerou várias discussões, particularmente sob a temática jurídica, refere-se à institucionalização do “patrimônio genético” enquanto um bem federal, através de uma normativa jurídica. Neste sentido, a MP define o conceito de “material genético” como sendo uma
“informação de origem genética, contida em amostras de todo ou de parte de espécime vegetal, fúngico, microbiano ou animal, na forma de moléculas e substâncias provenientes do metabolismo dos seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos, encontrados em condições in situ, inclusive domesticados, ou mantidos em coleções ex situ, desde que coletados em condições
in situ no território nacional, na plataforma continental ou na zona econômica
exclusiva” (MP nº 2.168-16)
No entanto, a representação do patrimônio genético, embora seja uma possibilidade vaga de patrimônio, enquanto um bem federal contrasta fundamentalmente com os direitos atribuídos às comunidades indígenas. Isto quer dizer que o valor informacional contido no material biológico existente em reservas indígenas seria, na verdade, um bem federal, aspecto que entraria em conflito direto com as regras estabelecidos no estatuto do índio.47
Controvérsias à parte, no capítulo III da MP (Da proteção ao conhecimento tradicional associado) instituí-se a proteção ao conhecimento tradicional associado à biodiversidade:
“Fica protegido por esta Medida Provisória o conhecimento tradicional das comunidades indígenas e das comunidades locais, associado ao patrimônio genético,
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Lei nº 6.001/73, Art. 24. O usufruto assegurado aos indígenas ou silvícolas compreende o direito à posse, uso e percepção das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras ocupadas, bem assim ao produto da exploração econômica de tais riquezas naturais e utilidades.
contra a utilização e exploração ilícita e outras ações lesivas ou não autorizadas pelo Conselho de Gestão [...]” (MP nº 2.168-16)
A MP reconhece às comunidades indígenas e locais o direito de decisão sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais, que aqui surgem associados ao patrimônio genético existente em seus respectivos territórios. De acordo com o texto da MP, o conhecimento tradicional associado à biodiversidade integra o chamado patrimônio cultural brasileiro, podendo ser, portanto, objeto de cadastro federal. Neste ponto a MP busca criar uma espécie de sistema de proteção ao conhecimento tradicional a partir de sua catalogação, ou seja, um arranjo jurídico dentro do direito de propriedade privada, voltado para reconhecimento do direito coletivo de povos locais e indígenas.
A MP define o conhecimento tradicional associado à biodiversidade como uma “informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associado ao patrimônio genético”. Ainda define comunidade local como um “grupo humano, incluindo remanescentes de comunidades de Quilombos, distintos por suas condições culturais, que se organiza, tradicionalmente, por gerações sucessivas e costumes próprios, e que conserva suas instituições sociais e econômicas”. No entanto, a proteção ao conhecimento local deverá, ainda, adequar-se aos demais regimentos jurídicos existentes no Brasil. O exemplo mais expressivo desta adequação é referente à Constituição. No entanto, esta ”harmonia legislativa” é relativamente precária, pois proteção ao conhecimento de comunidades locais, se comparada à possível proteção ao conhecimento de grupos indígenas, encontra-se seriamente debilitada, como nos lembra Antunes (2002)
“A proteção ao conhecimento tradicional associado [...] encontra, no Direito Brasileiro, amparo constitucional. Isto, no entanto, não significa que ele tenha encontrado, de forma clara e inequívoca, respaldo na legislação ordinária, especialmente quando ele não está vinculado às comunidades indígenas. [...] Fato é que nos artigos 215, § 1º, 216 e 231 e 232 da Constituição Federal fornecem um arcabouço jurídico extremamente amplo e favorável à proteção do conhecimento tradicional, especialmente naquilo que se refere às sociedade indígenas.”48 (ANTUNES, 2002: 115-117)
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“Constituição Federal, Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. § 1ºO Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.”
“Constituição Federal, Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referencia à identidade, à ação, à memória dos
O tratamento jurídico dado às comunidades locais é distinto ao de comunidades indígenas. Diegues (1996) chama a atenção para a carência de estudos científicos voltados para a análise das ditas comunidades locais não-indígenas. Esta carência estaria diretamente refletida na constituição brasileira, onde pouca atenção tem sido atribuída a estas comunidades. Possivelmente este fenômeno se manifestará nos procedimentos de solicitação de acesso e uso de conhecimentos locais, onde o saber associado à biodiversidade de comunidades locais estaria muito mais propenso à “exploração predatória”.
Às comunidades locais e indígenas são assegurados os seguintes direitos: i) ter indicada a origem do acesso ao conhecimento tradicional em todas as publicações, utilizações, explorações e divulgações, quando do acesso e uso de seus conhecimentos associados à biodiversidade, (Artigo 9º Parágrafo 1º); ii) impedir terceiros de utilizar, realizar testes, pesquisar ou explorar seus conhecimentos associados sem prévia autorização. Também é assegurado o direito de impedir qualquer forma de divulgação, transmissão ou retransmissão de dados ou de informações que integrem ou constituam o conhecimento tradicional associado (Artigo 9º Parágrafo 2º A e B); iii) perceber benefícios pela exploração econômica
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I – as formas de expressão; II – os modos de criar, fazer e viver; III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. § 1º O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. § 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental, as providencias para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. § 3º A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais. § 4º Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei. §5º Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.”
“Constituição Federal, Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá- las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. § 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. § 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. § 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluindo os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavras das riquezas minerais em terras indígenas só podem ficar efetivados com a autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei. § 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. § 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do país, após deliberação do congresso nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco. § 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser a lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé. § 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174 §§ 3º e 4º.”
“Constituição Federal, Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.”
por terceiros, direita ou indiretamente, de conhecimento tradicional associado, cujos direitos sejam de titularidade de comunidade local (Artigo 9º parágrafo 3º). Para finalizar o terceiro capítulo da MP, há um parágrafo único de suma importância:
“Para efeito desta Medida Provisória, qualquer conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético poderá ser de titularidade da comunidade, ainda que apenas um indivíduo, membro desta comunidade, detenha esse conhecimento” (Artigo 9º Parágrafo Único, MP 2.168-16)
Este parágrafo exemplifica a dificuldade para o estabelecimento de um estatuto jurídico voltado para a mediação do acesso, uso e repartição justa e eqüitativa de benefícios. Não há dúvida de que, neste ponto da MP, surgem os temas mais controversos da discussão. As noções de “conhecimento coletivo” e “saber difuso” ganham status jurídico, na tentativa de se operacionalizar juridicamente os principais tipos de conhecimento detidos por comunidades tradicionais.49 Ao reconhecer um tipo específico de produção social coletiva em um ramo do direito influenciado pela propriedade privada, o conhecimento tradicional associado à biodiversidade de uma comunidade local ou indígena, mesmo que seja entendido como um produto da percepção individual, tornar-se-á uma prática coletiva, ou seja, um produto de toda a comunidade social.
O conceito de conhecimento coletivo ganhou novo contraste quando observado que uma mesma prática social poderia ser detida por mais de um grupo social. A MP, no entanto, não estabelece nenhuma regra para este tipo de situação. O texto da MP foi elaborado com o foco na contratação de pesquisas e na divisão justa e eqüitativa de benefícios somente entre as partes que trabalharam diretamente na atividade de P&D realizada. Somente a comunidade participante, em um primeiro momento, teria acesso aos benefícios derivados do emprego de seus conhecimentos. Nesta perspectiva, quem deverá receber os benefícios derivados da utilização do conhecimento “X”, sendo que as comunidades “A”, “B” e “C” seriam igualmente detentoras de um mesmo saber?
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A coordenadora da pesquisa da UNIFESP chamou a atenção de que o conhecimento dos Wayakás não é difuso, muito menos coletivo. Afirmou em entrevista que existem conhecimentos difusos na comunidade Krahô, mas o que era interessante para o desenvolvimento da pesquisa seria detido exclusivamente pelos especialistas. Em pesquisa realizada no Nepal, Ghimere et al (2004) demonstra, através de testes estatísticos, a existência de heterogeneidade de conhecimentos tradicionais em um mesmo grupo social, provando que, naquela comunidade em particular com reduzida diferenciação social e com uma rudimentar divisão social do trabalho, existem especialistas e não-especialistas.
A MP não é clara sobre os procedimentos de contratação de trabalhos tecnocientíficos pautados no uso de um conhecimento detido por mais de um grupo social. Mesmo sobre o contrato firmado entre as partes que trabalham diretamente em um processo de P&D, os procedimentos instituídos são pouco específicos. Com o intuito de aperfeiçoar e aplicar a legislação, é criado o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, órgão competente para coordenar a implementação de políticas para a gestão do patrimônio genético. Ao CGEn compete i) estabelecer normas técnicas e critérios para as autorizações de acesso e de remessa de amostra do patrimônio genético e de conhecimento tradicional associado;50 ii) estabelecer as diretrizes para a elaboração de contratos de utilização do patrimônio genético e de repartição de benefícios, assim como os critérios para a criação de bases de dados para o registro de informação sobre conhecimento tradicional associado; iii) deliberar sobre as autorizações de acesso e de remessa de amostra do componente do patrimônio genético, mediante anuência prévia de seu titular.51 As autorizações especiais de acesso e remessa de componente do patrimônio genético e de acesso ao conhecimento tradicional, concedidas às instituições de pesquisa nacionais, privadas ou públicas, que exerçam atividades de pesquisa e
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MP 2.168-16, Capítulo II Das Definições. Art. 7º Parágrafo 4º, Acesso ao patrimônio genético: obtenção de amostra de componente do patrimônio genético para fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou bioprospecção, visando a sua aplicação industrial ou de outra natureza; Parágrafo 5º, Acesso ao conhecimento tradicional associado: obtenção de informação sobre conhecimento ou prática individual ou coletiva, associada ao patrimônio genético, de comunidade indígena ou de comunidade local, para fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou bioprospecção, visando sua aplicação industrial ou de outra natureza; Parágrafo 10º, Autorização de Acesso e de Remessa: documento que permite, sob condições específicas, o acesso a amostra de componente do patrimônio genético e sua remessa à instituição destinatária e o acesso a conhecimento tradicional associado; Parágrafo 11º, Autorização Especial de Acesso e de Remessa: documento que permite, sob condições específicas, o acesso a amostra de componente do patrimônio genético e sua remessa à instituição destinatária e o acesso a conhecimento tradicional associado, com prazo de duração de até dois anos, renovável por iguais períodos;
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No dia 12/09/2006 foi publicado no Diário Oficial da União a Resolução CGEn/MMA nº 21 de 31/08/2006 que desonera algumas atividades de pesquisa científica de solicitarem prévia autorização de acesso a componente do patrimônio genético brasileiro. “Art.1º da Resolução CGEn/MMA nº 21, As seguintes pesquisas e atividades científicas não se enquadram sob o conceito de acesso ao patrimônio genético para as finalidades da Medida Provisória nº 2.186-16, de 23 de agosto de 2001: I - as pesquisas que visem elucidar a história evolutiva de uma espécie ou de grupo taxonômico a partir da identificação de espécie ou espécimes, da avaliação de relações de parentesco, da avaliação da diversidade genética da população ou das relações dos seres vivos entre si ou com o meio ambiente; II - os testes de filiação, técnicas de sexagem e análises de cariótipo que visem a identificação de uma espécie ou espécime; III - as pesquisas epidemiológicas ou aquelas que visem a identificação de agentes etiológicos de doenças, assim como a medição da concentração de substâncias conhecidas cujas quantidades, no organismo, indiquem doença ou estado fisiológico; IV - as pesquisas que visem a formação de coleções de ADN, tecidos, germoplasma, sangue ou soro. § 1º As pesquisas e atividades científicas mencionadas neste artigo estão dispensadas da obtenção de autorização de acesso a componente do patrimônio genético. § 2º O critério estabelecido nesta Resolução tem a finalidade exclusiva de orientar o enquadramento destas atividades sob a Medida Provisória no 2.186-16, de 2001, sem prejuízo do atendimento das exigências estabelecidas em outros instrumentos legais, bem como em tratados internacionais dos quais o Brasil seja Parte.” Para o CGEn/MMA, “a finalidade dessas pesquisas e atividades, assim como seus resultados e aplicações, não interferem no principal objetivo da Medida Provisória nº 2.186-16, de 2001, que é a garantia da repartição justa e eqüitativa dos benefícios resultantes da exploração econômica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostras de componentes do patrimônio genético (Resolução CGEn/MMA nº 21).”
desenvolvimento nas áreas biológicas e afins, poderão ter validade de até dois anos, com a possibilidade de serem renovadas por igual período.
O acesso e remessa de componente do patrimônio genético deverão observar a resolução do 16º artigo da MP:
“O acesso a componente do patrimônio genético existente em condições in situ no território nacional, na plataforma continental e na zona econômica exclusiva, e ao conhecimento tradicional associado far-se-á mediante a coleta de amostra e de informação, respectivamente, e somente será autorizado a instituição nacional, pública ou privada, que exerça atividades de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins, mediante prévia autorização, na forma desta Medida Provisória.”
Para este artigo ainda deverá ser observada a Resolução CGEN/MMA nº 21, que dispõe sobre as pesquisas e as atividades científicas que não se enquadram sob o conceito de acesso ao patrimônio genético para as finalidades da Medida Provisória nº 2.186-16.52 Dado o objetivo da MP de estabelecer meios para instituir a chamada divisão justa e eqüitativa de benefícios, especialmente na P&D de cunho comercial, no 5º capítulo do texto podemos observar o