Ingestes recomanades

Nesse sentido, os princípios constitucionais revelam as opções políticas fundantes do sistema dogmático. É evidente que os termos e os conceitos indeterminados do texto constitucional – e sua constante revisão decorrente

do caráter possibilista e contingente do método de interpretação das normas2

– e seus aspectos muitas vezes conflitantes, conferem um caráter instável e relativo a tais princípios, mas isso não esvazia seu potencial de limitação da

operação hermenêutica,3 _{seja em sentido negativo – a impedir valorações}

contrárias a seu sentido literal mínimo – seja em sentido positivo – a orientar o desenvolvimento dogmático em prol de sua maior eficácia possível.

Os princípios constitucionais oferecem ao intérprete as pautas para a argumentação válida no campo da aplicação da norma penal. A partir deles serão construídos e materializados os institutos dogmáticos, em uma progres- siva concretização de conceitos derivados, até o desenvolvimento último de

orientações pragmáticas que solucionem os casos concretos4_.

O modelo democrático de Direito implica o reconhecimento da digni- dade humana como valor político máximo. Essa dignidade é caracterizada pela liberdade de determinação do indivíduo, a ser preservada e promovida por políticas públicas estatais positivas ou negativas, cuja concretização exigirá a construção de pautas de comportamento específicas para os mem- bros da sociedade.

A preservação/promoção da dignidade se faz pelo uso de instrumentos de controle social, públicos ou privados, promocionais ou repressivos, dentre os quais o mais agressivo e solene é o Direito Penal. Agressivo porque, no intuito de preservar a dignidade, usa de meios que a afetam. Solene porque, dada tal peculiaridade, limita-se a incidir sobre o menor número de situações possíveis – ao menos em tese – apenas sobre aquelas insuportáveis à dignidade humana, cujo controle é inviável por outros mecanismos de regulação (Direito Civil, Administrativo etc.).

O Direito Penal, portanto, enquanto instrumento de controle social do Estado Democrático de Direito, está submetido aos seus preceitos, especial- mente ao respeito à dignidade, que, em relação de tensão dialética – ou esqui- zofrênica –, ele mesmo relativiza com o escopo de proteger. Ao aplicar a pena – em especial a pena privativa de liberdade –, o Direito Penal afeta a dignidade do condenado com o intuito de restabelecer a vigência da expectativa de

dignidade dos demais membros da comunidade – e garantir seu funciona- mento. Assim, o Direito Penal protege expectativas de dignidade – ou seja, expectativas de disposição de bens jurídicos – pela violação ou relativização dessa mesma dignidade em relação ao réu.

Esse conflito interno jamais será superado, mas pode constituir a base de um sistema dialético se a previsão e aplicação da pena for limitada por preceitos que impeçam a exagerada mitigação da dignidade do réu, afinal, o absoluto desprezo pelos bens jurídicos do condenado pelo Estado afeta a expectativa de validade desses bens e poderá afetar todo o sentido funcional da pena.

Assim, o controle penal para proteção de bens jurídicos relacionados com a dignidade humana está submetido a princípios como a legalidade – que determina previamente os espaços do exercício da liberdade – a subsidiarie- dade, a fragmentariedade, a lesividade, a utilidade e a necessidade da pena, e a proporcionalidade, entre outros que tensionam o ius puniendi em um movi- mento pendular próprio de um Estado plural e Democrático de Direito.

Dentre esses princípios, a proporcionalidade exerce um importante papel. A proporcionalidade – para o injusto culpável – caracteriza-se como o prin- cípio que qualifica a pena aplicada de acordo com a gravidade do comporta- mento ou de seu resultado. Sua relação com a dignidade humana é patente porque a aplicação da pena de forma desproporcional determina a restrição exagerada do campo de liberdade e desequilibra a dialética da política criminal em favor de seus aspectos repressivos5_.

E essa medida de proporcionalidade entre pena e comportamento tem estreita relação com a ideia de finalidade da pena, pois ganha importância na medida em que a dogmática se afasta da preocupação com as funções de prevenção geral negativa ou de prevenção especial da pena. As teorias da prevenção geral negativa e da prevenção especial negam importância vital à proporcionalidade entre fato e pena, preferindo uma proporcionali-

dade entre “possível repetição do fato” e pena,6 _{ou “capacidade de ressocia-}

lização” e pena.

A prevenção geral negativa aponta na pena uma missão de ameaça, logo, sua medida decorre da capacidade de inibir comportamentos desvalorados, nem sempre relacionada com o desvalor do resultado ou do comportamento em seu sentido social. Já a prevenção especial verifica na pena a função de

ressocialização, de forma que sua duração e medida decorrem da capacidade do indivíduo de introjetar valores, distanciando-se também do fato praticado. É certo que também é verificável aqui uma proporcionalidade, mas que não decorre da correlação entre fato (comportamento/resultado) e pena, mas entre outros institutos externos ao injusto penal em si (prevenção geral ou capacidade de ressocialização).

A ideia de proporcionalidade entre injusto e pena tem origem nas con- cepções retribucionistas da pena, que negam seu caráter utilitário social e fixam sua medida na gravidade do resultado. Assim, a força da proporciona- lidade será maior quanto menos utilitarista for a concepção da finalidade da

pena, a não ser que se defenda – como o faz Roxin7 – uma finalidade preventiva

da pena que seja limitada pela culpabilidade, conceito que carregaria a pro- porcionalidade em seu âmago.

Há, portanto, uma espécie de antagonismo entre função preventiva da pena e princípio da proporcionalidade – ou bem este fundamenta teorias absolutas da pena, ou bem é apontado como elemento de contenção dos pro- pósitos preventivos. Esse caráter de contenção torna-se evidente quando se verifica que a retomada recente do princípio da proporcionalidade surge jus- tamente no campo das medidas de segurança, como instituto de restrição de tais instrumentos nitidamente preventivos, sobre os quais não pesa o limite da culpabilidade – que no campo da pena pode imprimir certos limites ati-

nentes à proporcionalidade8 _{– e que carecem de mecanismos principiológicos}

para conter o arbítrio na decisão sobre a intensidade da atuação estatal sobre o indivíduo.

Por outro lado, essa contraposição das teorias preventivas da pena com a proporcionalidade é atenuada quando se trata da teoria da prevenção geral positiva. Com efeito, a prevenção geral positiva vê na pena um elemento de consolidação de valores e expectativas, e essa introjeção de valores seria mais difícil sem o caráter didático da proporcionalidade entre fato e pena, como

mais adiante explicitado.9 _{Assim, pode-se concluir que a proporcionalidade}

convive de forma harmônica com essa teoria da pena, da mesma forma que o faz com as teorias absolutas e com a teoria preventiva limitada de Roxi n.

Ocorre que mesmo nesse campo em que a teoria da pena convive com a proporcionalidade, não existem critérios claros sobre os parâmetros para

sua aplicação. A eterna dicotomia do injusto entre desvalor da conduta e desvalor do fato afeta os critérios para a medição da proporcionalidade: a pena estará relacionada à gravidade do resultado ou ao tamanho da falha na concepção ética do agente revelada pela conduta direcionada a esse

resultado?10 E o próprio definhamento das bases ontológicas da conduta e

dos resultados a ela atribuíveis dificulta o estabelecimento apriorístico de

parâmetros de proporcionalidade11_.

Mas, ainda que não seja possível formatar com precisão os parâmetros da proporcionalidade, que dependerão dos elementos que caracterizam determinada sociedade, em determinado momento histórico, é importante frisar o papel que esse princípio desempenha no Estado de Direito e suas principais consequências.

A função da pena – a nosso ver – é a estabilização de expectativas de comportamentos, sobre a qual se sustenta a segurança – ou a sensação de segurança – sobre a conduta do outro. Evidente que a pena não visa assegurar expectativas sobre quaisquer comportamentos, mas apenas aqueles importan- tes para o funcionamento da sociedade, e, em se tratando de um Estado Demo- crático de Direito, aquelas que constituem o âmbito de liberdade do indivíduo e as condições necessárias para seu exercício.

Nesse sentido, a pena não tem o escopo de ameaçar – prevenção geral negativa –, mas de criar na comunidade a expectativa de que determinados valores/bens são objeto de proteção e, por isso, os demais abster-se-ão da

prática de comportamentos que possam afetá-los.12 Isso não significa o fim

desses comportamentos, mas a finalidade restará alcançada se consolidar a sensação de segurança almejada – não em um sentido estritamente simbólico passageiro, mas decorrente da constatação da real e útil proteção de tais bens no transcorrer do tempo.

Essa expectativa será alcançada – no Estado Democrático de Direito – se a aplicação da pena mostrar a preocupação com a dignidade do apenado. O exagero, a violência excessiva, o exacerbamento na aplicação da pena, ao contrário de fortalecer o sentimento de segurança social, acabam por mitigá-lo, vez que se constata plasticamente que o próprio Poder Público afronta expres- samente a dignidade daqueles submetidos a seu controle. Do contrário, a aplicação da pena com respeito à autonomia, com escopo de oferecer novas

oportunidades de convívio social, acaba por restabelecer a sensação de esta- bilidade, de respeito aos valores mesmo diante daquele que afetou bens tute- lados pelo Direito Penal.

Assim, a ideia de proporcionalidade não decorre de um imperativo abso- luto, carente de justificação, imposto pela racionalidade ao legislador, mas como um elemento de política criminal – estabelecido por um consenso inter- subjetivo no texto constitucional – importante para conferir estabilidade às expectativas necessárias ao funcionamento da sociedade, em especial no modelo democrático de Direito.

A proporcionalidade atua em três momentos distintos. Em primeiro lugar, no plano da previsão abstrata. No momento da criação do tipo penal, cabe ao legislador avaliar a importância do bem jurídico protegido, o desvalor social do comportamento, a intensidade da lesão ou do perigo, e apontar a pena cabível, que guarde relação de proporcionalidade com o crime e com as penas atribuídas a outros comportamentos previstos no ordenamento. A eficácia da prevenção positiva depende da compreensão social das ponderações de valores, comportamentos e penas, que conformem um sistema harmônico e lógico, que faça sentido para o cidadão comum.

No segundo plano, a proporcionalidade tem vigência na aplicação concreta da pena, diante da constatação do injusto culpável e punível. Os parâmetros do método trifásico, com base no disposto no art. 59 do CP, revelam a preo- cupação do próprio legislador com a proporcionalidade nessa fase.

Por fim, mostra-se importante o recurso à proporcionalidade na execução da pena. Em primeiro lugar, em relação ao ato praticado, de forma que mesmo a total falta de vontade ou capacidade de ressocialização não legitimará uma extensão de pena maior que a culpabilidade revelada na fixação da pena con- creta. Em segundo lugar, em relação à capacidade de reinserção social, que – ainda que não justifique uma pena maior – pode abrandar ou diminuir a execução da sanção pela concessão de inúmeros benefícios, como a progressão de regime, o livramento condicional ou a remição.

O objeto de presente estudo é a análise da observância do princípio da proporcionalidade no plano abstrato, no momento de elaboração legislativa da norma que origina o dever geral de conduta e a possibilidade de controle judicial dessa observância.

produção legislativa e sociedade de risco

A análise da produção legislativa brasileira sob a ótica da proporcionalidade exige a contextualização da forma de produção dos diferentes discursos sociais que impactam na formulação da política criminal e a avaliação das técnicas legislativas mais frequentemente utilizadas para transformar tais discussões em textos legais com preceitos primários e secundários, estes últimos revelados como objeto de medição da proporcionalidade.

Em regra, não se pode dizer que haja em um Estado de Direito uma estratégia única de política criminal. A própria pluralidade dos discursos e interesses, bem como as distintas concepções normativas, acabam por con- ceber diversas linhas de atuação política criminal, concretizadas em distintos setores de consolidação de políticas públicas. Assim, o legislador sistematiza e desenvolve diretrizes de política criminal, buscando um consenso nem sempre possível na heterogeneidade dos interesses e setores representados no parlamento, ao mesmo tempo que é possível a concepção de diretrizes distintas pelos órgãos do Poder Executivo, cujas decisões estratégicas pas- sam por outras esferas de debate, que, por sua vez, podem ser substancial- mente diferentes da concepção judicial ou com os ideais acadêmicos de política criminal.

Essa heterogeneidade complexifica a compreensão dos rumos da política criminal em uma sociedade plural, mas, ao mesmo tempo, enriquece o debate e permite a construção de soluções democráticas para o enfrentamento daque- les comportamentos identificados como contrários às expectativas de autode- terminação no Estado Democrático de Direito.

É sob esse aspecto de interatividade entre os setores responsáveis pelo desenvolvimento de políticas criminais e sob a ótica de um sistema penal construído com o objetivo (entre outros) de estabilizar expectativas de respeito à dignidade humana que passamos a avaliar as estratégias de construção e interpretação das normas e princípios penais na atualidade.

O desenvolvimento da política criminal e a formulação de propostas para o aprimoramento da produção legislativa, dos institutos dogmáticos e da execução da pena são profundamente influenciados pelas transformações econômicas e sociais. A dinâmica das transformações na sociedade contem- porânea, com a superação cotidiana de paradigmas, e a apresentação de novi-

dades tecnológicas que colocam em novo patamar as relações sociais impac- tam a formatação do sistema penal. O inédito sempre carrega a incerteza, e a intensa frequência desse inédito torna a incerteza um elemento do cotidiano, acarretando uma crise de sentido nos discursos que sustentam a construção dos rumos da política criminal.

Pode-se dizer que essa incerteza advém do risco oriundo das transforma- ções sociais. A rapidez das mudanças e da criação de novas tecnologias, de novos âmbitos de organização, traz consigo uma sensação de exposição de bens jurídicos a um risco maior, nunca antes imaginado – ainda que seja apenas um sentimento que não decorre necessariamente do real grau de perigo ao qual são submetidos os bens.

O grande paradigma que surge é: qual o grau de risco – ou de sensação de risco – que a sociedade está disposta a aceitar para usufruir das benesses das transformações e evoluções tecnológicas? Em outras palavras, qual o patamar de risco permitido e não permitido e quais os mecanismos de controle existentes para conter a velocidade da transformação social?

Vive-se em um paradoxo do risco, definido como uma espécie de esqui- zofrenia estrutural da sociedade de consumo, em que os discursos sobre o conceito do risco permitido e não permitido colapsam em antagonismos insu- peráveis. Vive-se em uma sociedade dependente das evoluções tecnológicas, ansiosa por novos insumos e produtos, em que o modelo econômico é susten- tado sobre a criação incessante do novo – a criação do novo é necessária para sobreviver à livre concorrência. No entanto, os riscos inerentes a esse mesmo novo – ou o desconhecimento sobre os efeitos maléficos que podem advir desse novo – fomentam uma sensação inédita de insegurança, que resulta paradoxalmente na radicalização de discursos pela diminuição na intensidade

de novidades até que seja restabelecido um patamar de segurança13_.

Aqui reside o paradoxo: a sociedade de consumo depende estruturalmente da massificação de técnicas e produtos inéditos cujos riscos inerentes são completa ou parcialmente desconhecidos (celulares, ondas de rádio, micro-ondas, alimentos transgênicos, queima de combustíveis), mas ao mesmo tempo rechaça os riscos inerentes dessa massificação em decorrência de uma sensação de insegurança sempre reforçada pelas eventuais concretizações de suspeitas catastróficas, como a descoberta dos efeitos colaterais graves decorrentes do uso de determinados

medicamentos, ou os desastres ambientais relacionados a novas tecnologias de produção agrícola. O inédito é, ao mesmo tempo, desejado e temido.

Esse sentimento contraditório e complexo que resulta da dependência estrutural e psicológica do novo em contraste com a sensação de temor diante desse mesmo novo, e dos riscos que supostamente o envolvem, conforma o

paradoxo que envolve as relações sociais e a produção legislativa penal14_.

A consolidação desse paradoxo turba as expectativas de comportamento asseguradas pelas construções normativas. Ainda que o risco decorrente das novidades não seja necessariamente real ou concreto, a falta de instrumentos para a caracterização dos efeitos possíveis do novo cria a sensação de inse- gurança que abala as expectativas de preservação de bens e de livre desen- volvimento humano. Não é o perigo constatado que determina a ansiedade social, mas a obscuridade do risco incerto presente nos produtos de uso mais cotidiano. É dessa ignorância que nasce o paradoxo, pois se teme aquilo que se tem como imprescindível.

Esse sentimento de insegurança é intensificado pela democratização dos

riscos contemporâneos.15 _{Os possíveis ou imaginados danos relacionados aos}

novos produtos não respeitam fronteiras geográficas, sociais ou classes eco- nômicas. O desequilíbrio ecológico, a contaminação do ar, o aquecimento global, o desastre nuclear, ainda que afetem de maneira mais intensa as cama- das sociais menos abastadas, também agridem os próprios agentes produtores do risco, revelando uma abrangência mais ampla da lesão possível.

A intensificação da sensação de insegurança, pela democratização dos riscos e pela distorção em sua percepção, acirra o discurso pela restrição de atividades arriscadas que, ao mesmo tempo, são imprescindíveis para o desen- volvimento econômico dentro do atual modelo de livre concorrência. A expec- tativa econômica de inovação, que faz funcionar o sistema atual de produção e consumo, abala a expectativa de segurança e coloca em crise a estrutura desse mesmo modelo. Esse embate discursivo antagônico, paradoxal e auto- fágico tem consequências em todos os níveis de organização social, com potencial para desestruturar sua base estável e abalar os mecanismos de con- trole normativo, dentre os quais a produção legislativa.

Como ensina Eros Grau, o modelo de organização econômica determina e informa o Direito, mas este, como esfera receptiva de outros discursos sociais,

também reflete suas pretensões sobre o modo de produção16_{. Essa tensão}

dialética intensifica-se ao máximo diante do paradoxo do risco, que apresenta posições opostas e inconciliáveis. Ao mesmo tempo que o modelo econômico tem no risco seu elemento estrutural nuclear, forma-se na sociedade um con- senso intersubjetivo de rechaço a esse mesmo elemento, que unifica conjun- turalmente as diferentes classes sociais.

A fonte primária da norma, o Legislativo, será a arena nuclear da dis- puta discursiva pela determinação do risco permitido, levada a cabo por setores econômicos e sociais aptos a impactar o modelo institucional de regulação das atividades produtivas e a falta de consenso sobre o risco tolerado dentro desses mesmo setores afetará a produção legislativa, tor- nando-a dúbia e contraditória.

técnica legislativa e proporcionalidade

A produção legislativa penal17 _{pós-Constituição Federal de 1988 revela a}

perplexidade do legislador diante das novas situações de risco e a tentativa de superar a insegurança pela criação de tipos penais que abarquem os compor- tamentos intoleráveis ou que pelo menos simbolizem uma resposta aos dis- cursos desesperados por seu controle18_.

A dificuldade técnica de compreender os novos riscos e separar o real- mente perigoso do inócuo resulta na proibição de tudo o que não seja certa-

mente seguro. O princípio da precaução ingressa na seara penal19_{. Como}

aponta Serrano:

O sistema político não pode combater o medo da catástrofe, está estruturalmente limitado neste ponto. Portanto, a única forma de atuação que lhe resta é combater o objeto do medo. Isto introduz um desvio negativo a toda gestão pública de riscos, convertendo-a numa política de proibições e restrições, de san- ções e limitações.20

O incremento da sensação de risco por parte da população – que decorre menos da quantidade de risco real e mais das características já referidas dos riscos contemporâneos – e a consolidação dos discursos pela restrição de

atividades relacionadas a esse risco impacta a produção legislativa e acarreta a expansão de mecanismos para seu controle. Na seara penal, percebe-se uma ampliação dos campos de interesse de atuação legislativa, um crescimento do âmbito de incidência normativa.

In document Qualitat de la dieta en jugadors de bàsquet amateurs a la ciutat de Barcelona (sider 61-66)