Shall+infinitive

Um outro termo comummente utilizado, sobretudo na literatura económica, mas também jurídica, para referenciar os casos em que uma empresa recorre a uma entidade externa para realizar alguma tarefa ou obter algum serviço necessários à prossecução da sua actividade é o outsourcing.

O termo começou a ser usado nos Estados Unidos, nos inícios dos anos 90, para identificar novas formas de organização da actividade produtiva, potenciadas pela aplicação massiva das novas tecnologias, e que se traduziam, principalmente, no recurso a empresas especializadas para colmatar as necessidades das organizações na área da informática. Progressivamente, o termo passou a ser usado em sentidos mais amplos para referir a opção organizativa de contratar empresas especializadas em determinadas tarefas para as executar de acordo com as necessidades da empresa contratante80.

O termo anglo-saxónico, que se pode traduzir por mandar fazer fora, recorrer a fontes externas para a realização de tarefas ou serviços, contrapõe-se ao de insourcing, isto é, fazer com recurso a meios internos da empresa. É um vocábulo inicialmente usado na Economia e que resulta da junção dos vocábulos outside, resource e using: utilização de recursos do exterior81.

Mas não nos devemos bastar com a tradução literal para compreendermos o fenómeno que o termo encerra. Nem todo o recurso a uma entidade exterior que colabora com a empresa na realização da actividade é outsourcing. Se uma empresa recorre aos serviços de uma empresa de trabalho temporário ou recorre à cedência

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Neste sentido, entre outros, vide CAMINO ORTIZ DE SOLÓRZANO AURUSA, «Externalización de actividades y estabilidad en el empleo: subcontratación, contratos temporales y despidos por causas económicas», Descentralización Productiva y responsabilidades Empresariales. El «Outsourcing», Editorial Aranzadi, S.A., Navarra, 2003, p. 220.

80

Neste sentido, vide JESÚS CRUZ VILLALÓN, «Outsourcing y relaciones laborales», Descentralización

productiva y nuevas formas organizativas del trabajo. X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2000, pp. 251 e 252.

81 _T

HOMAS BRÄNDLI apud ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancário, 3.ª edição,

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ocasional de trabalhadores, não falamos de outsourcing, pois não há a transferência para o terceiro da responsabilidade pela realização da tarefa. Do mesmo modo, se a empresa contrata uma outra para realizar pontualmente a entrega de um produto porque não o pode, naquele momento, fazer por si próprio, também não temos outsourcing. O outsourcing é um contrato duradouro em que o terceiro fica obrigado a um resultado perante a empresa que recorre aos seus serviços, realizando a sua prestação sem subordinação jurídica.

O outsourcing consiste no procedimento82 através do qual uma empresa83 decide contratar com outra a realização de uma ou mais actividades que não pode ou não quer realizar. Neste sentido, não existem grandes diferenças entre esta figura e a subcontratação e/ou a externalização da actividade (consoante a empresa subcontratante desenvolvesse ou não a actividade subcontratada). Todavia, o outsourcing é mais do que subcontratação84.

Para falarmos de outsourcing não é necessário que exista previamente um contrato entre a empresa que decide recorrer ao outsourcing e outro sujeito.

Por outro lado, a decisão de contratar fora tem subjacente a ideia de planificação, de estratégia empresarial85 e de expurgação da actividade do leque das desenvolvidas a expensas da empresa. Falamos de outsourcing quando a decisão de subcontratar e/ou externalizar a actividade se inclui num plano estratégico da empresa no sentido de potenciar a sua capacidade competitiva e que conduz ao estabelecimento de laços duradouros e estáveis entre empresas ou entre estas e trabalhadores autónomos. Ao contrário, a subcontratação pode ser pontual.

Uma vez que o objecto da subcontratação está relacionado com o do contrato celebrado com a empresa contratante, em regra, o subcontrato é realizado entre empresas que se dedicam ao mesmo ramo de actividade, embora de menor dimensão. Já

82 _{As etapas em que se desenvolve o processo de outsourcing variam consoante o caso concreto e de autor}

para autor, embora todas envolvam uma fase de identificação e avaliação das vantagens e desvantagens, de decisão de contratar e de acompanhamento/monitorização posterior do negócio. Para mais desenvolvimentos vide ANTÓNIO SANTOS, Outsourcing e flexibilidade…, cit., pp. 98-102.

83 _{Embora fora do âmbito deste trabalho, não podemos deixar de referir que este processo se pode aplicar}

tanto ao sector privado como ao sector público.

84 _{Sobre a diferença entre subcontratação e outsourcing vide S}

EBASTIÃO NÓBREGA PIZARRO, O contrato

de outsourcing, cit., pp. 55-59.

85 _{“…el outsourcing es mucho más que unos específicos contratos, pudiendo y debiendo ser considerado}

más bien como un sistema organizativo o como una estrategia empresarial…”. JOSÉ Mª GARCÍA-MORENO

GONZALO, «Contratos entre empresas para la instrumentación de la externalización de actividades

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no outsourcing essa não é a regra, pois o objecto do contrato de outsourcing pode não ter sequer a ver com a actividade a que a empresa se dedica. Além do mais, buscando-se com o outsourcing uma optimização dos resultados para a empresa que a ele recorre, é natural que a empresa com quem se contrate seja especializada nessa tarefa e tenha, por isso, mais meios do que a contratante para a realizar.

Na busca de maior competitividade, a empresa pode transferir para terceiros a realização de actividades acessórias ou complementares da sua actividade – como é o caso, regra geral, dos serviços de limpeza ou de segurança – ou de partes nucleares da sua actividade86. No primeiro caso, estaremos perante um outsourcing operativo ou operacional87, no segundo, perante o que alguns autores chamam de outourcing estratégico88. Note-se, todavia que “las actividades no son estratégicas u operativas en esencia, sino que dicho carácter depende del sector en el que estamos aplicando la estrategia de outsourcing, así como del planteamiento que con respecto a su posición competitiva futura haga la empresa”89.

Se no início era sobretudo a opção pelo outsourcing estratégico que poderia causar problemas jus-laborais, cremos que actualmente, com o surgimento das redes de cooperação, qualquer uma destas práticas fomenta a interdependência empresarial e pode reflectir-se ao nível laboral, embora seja nos casos em que a cooperação atinge um elevado grau de intensidade, em que se criam verdadeiras “empresas virtuais”, isto é organizações, redes, que não obstante serem compostas por empresas juridicamente

86 _{Não se desconhece a dificuldade prática da distinção entre tarefas acessórias, complementares e}

essenciais.

87 _Á

NGEL LUIS DE VAL TENA,«La responsabilidad empresarial en contratas y subcontratas: del supuesto

de hecho a la diversidad de regímenes», Descentralización Productiva y responsabilidades

Empresariales. El «Outsourcing», JUAN RIVERO LAMAS [direcção], Editorial Aranzadi, S.A., Navarra, 2003, p. 84[2].

88 _{Nas palavras de Á}

NGEL LUIS DE VAL TENA,o ‘outsoursing estratégico’ postula a intensificação da

relação de cooperação, mediante fórmulas de filialização, cedendo parte da sua actividade a outra ou outras empresas juridicamente independentes, chegando mesmo a constituir um grupo empresarial ou uma rede de empresas. «La responsabilidad empresarial en contratas y subcontratas: del supuesto de hecho a la diversidad de regímenes», cit., p. 84[2]. Sobre a distinção, vide também GERMÁN BARREIRO

GONZÁLEZ,«Notas sobre la descentralización productiva en la empresa y su escisión interna», Civitas,

Revista española de Derecho del Trabajo, Civitas, n.º 94, Madrid, 1999, p. 167; JUAN RIVERO LAMAS, «La descentralización productiva», La descentralización productiva y nuevas formas organizativas del

trabajo, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y

Asuntos Sociales, Madrid, 2000, p. 24; e SEBASTIÃO NÓBREGA PIZARRO, O contrato de outsourcing, cit., pp. 21-22.

89 _{F. C}

ASANI; M.ª A.LUQUE;J.RODRÍGUEZ; P.SORIA,«El outsourcing y sus consecuencias sobre los

recursos humanos de la empresa», Relaciones Laborales. Revista Crítica de Teoría y Práctica, n.º 14, 1998, p. 1183.

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independentes, actuam no mercado como um organismo unitário, prosseguindo uma estratégia comum, que se colocam maiores dificuldades. Este último tipo de estruturas é cada vez mais comum nos dias que correm, colocando novos desafios ao Direito do Trabalho e, em concreto, à negociação colectiva.

A decisão de outsourcing não se prende apenas com a diminuição dos custos, mas tem em vista, sobretudo, a eficiência e o reposicionamento estratégico dos objectivos da empresa face às solicitações do mercado. Do ponto de vista económico-empresarial, o outsourcing deve ser entendido como um procedimento e não como um acto isolado90, que não se reduz ao acordo entre (sub)contratante e (sub)contratado. Na verdade, o outsourcing engloba todo um processo de decisão, de avaliação e de ponderação de vantagens e desvantagens, para além do estabelecimento de um efectivo contrato com um terceiro. Já do ponto de vista jurídico o outsourcing concretiza-se num contrato que poderá ser um contrato de prestação de serviços atípico, típico ou mesmo um contrato misto.

Uma última nota para dar conta que a doutrina brasileira usa, por vezes, indistintamente os vocábulos outsourcing e terceirização com o mesmo significado, embora alguns autores91 reservem o termo outsourcing ou repasse para a situação em que a execução de tarefas que integram o núcleo essencial da actividade da empresa (as chamadas actividades-fim) são transferidas para fornecedores externos, utilizando o termo terceirização para os casos de transmissão a terceiro de actividades secundárias no âmbito da organização produtiva, como a limpeza, a cozinha ou a segurança.

Pese embora o facto de o termo outsourcing se ter generalizado e ser, inclusivamente, usado por alguma doutrina92 e jurisprudência portuguesas93, preferimos usar a expressão descentralização produtiva, por ser um termo português. A

90 _{Vide, no sentido exposto, A}

NTÓNIO SANTOS, Outsourcing e flexibilidade…, cit., p. 23 e ss.

91

Como HERCULES B.VERNALHA e SÍLVIO R.I.PIRES, Um modelo de condução do processo de outsourcing

e um estudo de caso na indústria de processamento químico, vol. 15, n.º 2, Produção, 2005, disponível em www.scielo.br, consultado pela última vez em 23/01/2008.

92 _{Por exemplo, A}

NTÓNIO SANTOS, Outsourcing e flexibilidade. Uma ferramenta de gestão para o séc.

XXI, Lisboa, Porto Editora, 1998; HERCULES B.VERNALHA e SÍLVIO R.I.PIRES, Um modelo de condução

do processo de outsourcing e um estudo de caso na indústria de processamento químico. Prod. , São

Paulo, v. 15, n. 2, 2005 . Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-

65132005000200011&lng=pt&nrm=iso>. Consultado, pela última vez, em 23/01/2008, e ANTÓNIO

MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancário, cit., pp. 208-211.

93 _{Por exemplo, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17/03/2010 (processo n.º}

514/05.6TTCBR.C1.S1), de 24/02/2010 (processo n.º 78/1998.S1), de 13/01/2010 (processo n.º 15275/09.1T2SNN.TS1) e de 09/09/2009 (processo n.º 3246/06.4TTLSB.S1).

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universalidade que a língua inglesa conhece provoca, por vezes, alguma letargia no uso do nosso próprio idioma. Este não tem de ser, necessariamente, um aspecto negativo, se o estrangeirismo for, de facto, o único termo disponível ou o único com capacidade identificativa do fenómeno. Porém, como cremos não ser esta a realidade in casu usaremos, como já referimos, as expressões descentralização produtiva e redes de empresas.