A última modalidade de constituição de grupos de direito nos termos do Código das Sociedades Comerciais é a constituição por domínio total (artigos 488.º a 491.º do Código das Sociedades Comerciais). Ao contrário das modalidades anteriormente explanadas, neste caso não se verifica qualquer acordo entre as sociedades, mas apenas uma situação de facto segundo a qual, por qualquer dos meios legítimos de aquisição (originária ou superveniente), uma sociedade detém a totalidade do capital social de outra, mantendo ambas a sua personalidade jurídica153, mas sujeitando-se a uma direcção unitária.
O domínio total pode ser inicial (artigo 488.º do Código das Sociedades Comerciais) ou superveniente (artigo 489.º do Código das Sociedades Comerciais).
Para que haja domínio total inicial de uma sociedade sobre outra é necessário que uma delas seja criada ex novo pela outra. Estamos perante um desvio à regra da pluralidade de sócios para a constituição de sociedades (artigo 980.º do Código Civil e 7.º do Código das Sociedades Comerciais). Neste caso, a sociedade dominante pode ser uma sociedade anónima, por quotas ou em comandita por acções, e a sociedade dependente, criada por acto unilateral e exclusivo da sociedade dita dominante, tem, por força da lei, de ser uma sociedade anónima (artigo 488.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais)154 e ambas têm de ter sede em Portugal155 (artigos 481.º, n.º 2 e 489.º, n.º 4, alínea a), do Código das Sociedades Comerciais). Com o acto de
153 Este é um dos motivos que permite distinguir esta modalidade de grupo das situações de fusão em que,
por definição, deixa de existir uma pluralidade de sociedades para que todas se integrem numa só. Neste sentido e apresentando outros fundamentos, vide JOSÉ A.ENGRÁCIA ANTUNES, Grupos de Sociedades…, cit., pp. 706-707.
154 Esta é uma das excepções à regra de que as sociedades anónimas têm de ser constituídas, pelo menos,
por cinco sócios (artigo 273.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais). Também quando um dos sócios seja uma pessoa colectiva pública (em que um dos sócios seja o Estado, directamente ou por intermédio de empresas públicas ou outras entidades equiparadas por lei para este efeito, fique a deter a maioria do capital), ou equiparada a sociedade anónima pode ter inicialmente apenas dois sócios (artigo 273.º, n.º2, do Código das Sociedades Comerciais). Para mais desenvolvimentos sobre o modo de constituição das sociedades anónimas vide JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito
Comercial. Volume II, Das Sociedades, 3.ª edição, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 85-156.
155 Este parece ser o que resulta do texto legal. Todavia, defendendo uma interpretação correctiva do
artigo 481.º, n.º2, do Código das Sociedades Comerciais, nomeadamente para efeitos de aplicação do regime da aquisição tendente ao domínio total, de que falaremos mais adiante, ANA FILIPA MORAIS
ANTUNES, «O instituto da aquisição tendente ao domínio total (artigo 490.º do Código das Sociedades
Comerciais): um exemplo de uma “expropriação legal” dos direitos dos minoritários?», Nos 20 anos do
Código das Sociedades Comerciais. Homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, Volume II, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 215-218.
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constituição a sociedade dominante passa, assim, a deter de forma directa todas as acções da sociedade dominada (cfr. artigo 489.º do Código das Sociedades Comerciais)156.
Como o próprio nome indica, nos grupos de domínio total superveniente o controlo de uma sociedade por outra resulta da aquisição por parte da dominante da totalidade das participações sócias de uma sociedade já existente. Neste tipo de grupos, as sociedades envolvidas (dominante e dependente) podem ser sociedades por quotas anónimas ou em comandita por acções e considera-se que a titularidade do capital social é total mesmo que seja detido de forma indirecta, isto é, se parte ou a totalidade do capital da participada for detida por uma sociedade em relação de domínio ou de grupo com a sociedade dominante (artigo 489.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais).
O Código das Sociedades Comerciais exige que nos seis meses posteriores à concentração do capital directa ou indirectamente na titularidade da sociedade dominante esta convoque assembleia-geral para deliberar uma de três coisas: a) a dissolução da sociedade dependente; b) a alienação de parte ou da totalidade do capital social da dependente; c) a manutenção da situação (artigo 489.º, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais). Coloca-se a questão de saber em que momento é constituído o grupo: se aquando da reunião da totalidade das participações sociais ou apenas aquando da tomada de deliberação no sentido da manutenção da situação de domínio total. A doutrina portuguesa não é, uma vez mais, unânime neste aspecto. Assim, MARIA DO
ROSÁRIO PALMA RAMALHO entende que “a relação de grupos surge op legis”, embora
sujeita a ratificação pela assembleia-geral157. Já JOSÉ A.ENGRÁCIA ANTUNES defende a
“atribuição de um verdadeiro valor constitutivo à deliberação da assembleia-geral da sociedade dominante”158. Inclinamo-nos para a primeira das posições, pois parece-nos ser a que tem maior correspondência na letra da lei, resultando, nomeadamente, do n.º 3 do artigo 489.º do Código das Sociedades Comerciais (enquanto não for tomada nenhuma deliberação considera-se que há uma relação de grupo).
156 De lege ferenda J
OSÉ A.ENGRÁCIA ANTUNES defende uma interpretação extensiva do artigo 488.º do
Código das Sociedades Comerciais no sentido de ser também necessária uma deliberação favorável dos sócios da sociedade dominante para que se constitua o grupo de domínio total inicial. Grupos de
Sociedades…, cit., p. 714.
157 M
ARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Grupos empresariais e societários…, cit., pp. 176-177.
158
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Ainda no que respeita aos grupos de domínio total superveniente, podemos identificar duas subespécies: a sociedade dominante consegue adquirir directa ou indirectamente a totalidade do capital (a situação suposta pelo artigo 489.º do Código das Sociedades Comerciais) ou a sociedade dominante detém apenas participações sociais correspondentes a 90% ou mais, mas inferiores a 100%. Neste caso, o legislador confere àquela o direito ou, nalguns casos, o dever, de adquirir as restantes participações sociais159. São as situações de aquisições tendentes ao domínio total reguladas no artigo 490.º do Código das Sociedades Comerciais.
O legislador facilita a constituição de grupos de domínio total superveniente atribuindo à sociedade dominante um direito potestativo de aquisição160 das participações sociais dos sócios minoritários (artigo 490.º, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais), restando a estes últimos apenas a reclamação judicial no caso de considerarem insatisfatória a oferta feita pela sociedade dominante às suas participações (artigo 490.º, n.º 6, do Código das Sociedades Comerciais)161.
Em determinados casos, a sociedade dominante também pode estar investida na posição de titular da sujeição de aquisição das participações sociais minoritárias. Caso esta detenha, pelo menos, 90% do capital social da outra sociedade e não elabore uma proposta de aquisição tendente ao domínio total, os sócios minoritários podem exigir que a sociedade dominante faça a oferta. Este direito dos sócios minoritários pode ser exercido no prazo de 5 anos (artigo 174.º, n.º3, do Código das Sociedades Comerciais), dispondo a sociedade dominante de um prazo não inferior a 30 dias para apresentar a proposta de aquisição (artigo 490.º, n.º 5, do Código das Sociedades Comerciais).
Aos grupos de domínio total aplicam-se as regras dos grupos constituídos por contrato de subordinação relativas ao regime de responsabilidade para com os credores sociais (artigo 501.º do Código das Sociedades Comerciais) e para com a sociedade dominada (artigo 502.º do Código das Sociedades Comerciais) e as que se relacionam
159
Esta solução legislativa foi objecto de discussão, sobretudo no que respeita à sua constitucionalidade. Actualmente são doutrina e jurisprudência pacíficas a compatibilidade constitucional do preceito. Para mais desenvolvimentos, vide MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Grupos empresariais e
societários…, cit., pp. 180-182.
160
ANA FILIPA MORAIS ANTUNES, «O instituto da aquisição tendente ao domínio total…», cit., p. 221.
161 Quanto aos fundamentos da acção judicial com este propósito, nomeadamente se é possível aos sócios
minoritários exigirem uma oferta em dinheiro quando a sociedade dominante a realize em espécie vide, por exemplo, ANA FILIPA MORAIS ANTUNES, «O instituto da aquisição tendente ao domínio total…», cit., p. 222 e ss..
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com o poder de direcção (artigo 503., ex vi artigo 491.º do Código das Sociedades Comerciais).
Como assinala JOSÉ A. ENGRÁCIA ANTUNES, neste tipo de grupo, na prática, o
poder de direcção da sociedade dominante é mais forte do que o da sociedade directora nos grupos constituídos por contrato de subordinação, pois não só naqueles a sociedade dominante tem o poder de dar instruções como também dispõe do poder de nomear os membros dos órgãos de administração e de fiscalização (artigos 493.º, n.º 1, e 503.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais)162.