O habeas corpus remonta à Constituição inglesa de 1215, tendo sido formalizado pelo
locomoção. No Brasil, surgiu pela primeira vez no Código de Processo Criminal de 1832 e se tornou um direito protegido pela Constituição em 1891 (GROSNER, 2008).
Segundo Ishida (2015, p. 1), a expressão habeas corpus significa literalmente “toma o corpo deste preso e submeta ao Tribunal o homem e o caso”. Nas origens dessa expressão, a ideia era que, para a justiça ser feita, era preciso que se apresentasse à Corte, com as devidas instruções, a pessoa acusada e o crime supostamente cometido. Nessa perspectiva, o HC pretende proteger aqueles que, de algum modo, têm ameaçado o seu direito de ir e vir.
As primeiras manifestações de algo parecido ao HC estão registradas no direito romano sob o princípio do homine libero exhibendo, que consistia numa decisão do magistrado de dar a liberdade para a pessoa que estivesse indevidamente detida por outra. Vale ressaltar que esse direito era reconhecido apenas aos homens livres, não sendo estendido, portanto, aos escravizados. A pessoa beneficiada pelo pedido deveria ser levada rapidamente ao pretor que, numa audiência pública, a ouviria e depois decidiria sobre a manutenção ou não da prisão. O reclamado também tinha espaço para apresentar as contrarrazões da prisão (ISHIDA, 2015).
Na Inglaterra, o HC ganhou o formato parecido com os dos dias atuais. A Magna Carta, de 1215, imposta ao rei João Sem-terra pelos nobres ingleses, determinava que a perda da liberdade só ocorreria se fosse respeitado o devido processo legal. Assim, o juiz, diante dos fatos apresentados, deveria decidir de forma célere acerca da legalidade da prisão.
De acordo com Tourinho Filho (2013), a expressão habeas corpus surgiu oficialmente em 1679, com o “Habeas corpus act”. Em linhas gerais, o “writ of habeas corpus” era impetrado toda vez em que alguém era privado da liberdade de locomoção, ficando o coator desse ato obrigado a apresentar a pessoa ao juiz. Esse recurso, no entanto, só era utilizado para prisão de pessoas acusadas de cometer um crime, não sendo considerado para outros casos de prisões ilegais.
No Brasil, o ano de 1821 marca a introdução da noção de HC – embora ainda não da expressão, o que será feito apenas em 1831 – no ordenamento jurídico pátrio por meio do Decreto de 23 de maio, referenciado pelo Conde dos Arcos. Além da proteção à liberdade física do sujeito, o Decreto estabeleceu as condições para a prisão em flagrante; proibiu a prisão sem culpa formada; estipulou prazo para o término do processo e obrigação de publicidade da audiência; e determinou a proteção dos direitos humanos dos presos. Tais pressupostos são encontrados até hoje na Constituição e no Código de Processo Penal vigentes (MOSSIN, 2002).
No Brasil, no ano de 1871, houve uma inovação no que tange à forma como o HC vinha sendo utilizado: a possibilidade de pedir o remédio heroico preventivamente para proteger o
cidadão que estivesse, minimamente, ameaçado no seu direito de ir e vir. Era o início do que conhecemos hoje como habeas corpus preventivo (TOURINHO FILHO, 2013).
Em 1891, o HC foi alçado pela primeira vez à qualidade de dogma constitucional, o que contribuiu para sua estabilidade no ordenamento jurídico brasileiro. Estando na Constituição, o HC pôde ser interpretado de modo mais amplo, como nos casos de anulação de ato administrativo que determinou o cancelamento de matrícula em escola pública, de garantia para realização de comícios eleitorais e exercício da profissão (ISHIDA, 2015). Esse amplo alcance do HC foi reduzido em 1926, ficando restrito somente ao direito de ir e vir.
Nas constituições brasileiras posteriores (1934, 1937, 1946, 1967/69), o HC continuou incorporado, sendo suspenso somente pelo Ato Institucional n. 5, de 1968, no caso de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular.
Atualmente, com a Constituição Federal de 1988, o HC está insculpido no capítulo destinado aos direitos e às garantias fundamentais. Estar nesse capítulo implica, nas palavras de Tourinho Filho (2013, p. 963), que o HC se destina a tutelar, eficaz e imediatamente, a liberdade de locomoção. Além disso, o HC, do modo como previsto na Constituição vigente, garante
o direito de não ser preso a não ser em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente; o direito de não ser preso por dívida, salvo o caso do alimentante inadimplente; o direito de não ser recolhido à prisão nos casos em que se permite fiança ou liberdade provisória; o direito de não ser extraditado, a não ser nas hipóteses previstas na Magna Carta; o direito de frequentar todo e qualquer lugar, ressalvadas aquelas restrições que podem ser impostas quando da concessão de sursis ou suspensão condicional do processo; o direito de viajar, ausentando-se de sua residência, ressalvadas as restrições de que tratam os arts. 328 e 367 do CPP.
Esse rol, meramente exemplificativo, evidencia a força que o remédio heroico tem no nosso ordenamento jurídico atual, o que nos leva a considerar a prisão no Brasil, pelo menos na letra fria da lei, exceção e não regra36. Vale lembrar ainda que o HC pode: 1) ser impetrado
ainda que todas as instâncias legais tenham sido esgotadas; e 2) impugnar sentenças e atos restritivos de liberdade. Para tanto, basta “a simples ameaça de violência ou ameaça à liberdade de ir e vir” (TOURINHO FILHO, 2013, p. 963).
36 Na medida em que vamos analisar a tensão entre as narrativas do processo de HC e a tentativa de moldá-las ao
ordenamento jurídico, será um exercício interessante investigar principalmente as razões por que os réus, no caso desta tese, pessoas em situação de rua, devem permanecer encarcerados.