Implication for Recognition

O problema da concorrência dos sistemas de Justiça Internacional agrava-se quando as partes em disputa não olham a meios e estão interessadas em litigar em todos os foros possíveis, a fim de acautelarem os seus direitos.

O fórum shopping, assunto muito discutido no âmbito do direito internacional privado, começa agora a ser discutido no direito internacional público, pela proliferação das instâncias internacionais, e ainda mais desde o caso Mox Plant, analisado infra.

A ideia não é inconcebível, uma vez que à semelhança dos fórum

shoppers domésticos, os fórum shoppers internacionais procuram normas

legais aplicáveis que sirvam melhor os seus interesses, bem como os procedimentos mais apropriados, os juízes mais recetivos à sua causa ou a possível solução mais conveniente.

No entanto, esta modalidade de fórum shopping torna-se muito mais perigosa do que a original, uma vez que como bem salienta Yuval Shany182_,

polariza as posições das partes e faz com que o resultado não dependa da justiça, mas sim da agressividade das armas utilizadas, e da sua rapidez a dispor das mesmas. Nas palavras de Shany, “[…] the winner might be the

party ‘who drew first blood’ […]”.

No que toca à área da perseguição de crimes internacionais, há uma relação concorrencial bastante forte entre os tribunais nacionais e os tribunais internacionais, designadamente, o Tribunal Penal Internacional, o Tribunal ad hoc para a Ex-Jugoslávia e o Tribunal ad hoc para o Ruanda. No entanto, como é uma área sujeita a muitas considerações políticas, é, nas palavras de Shany, uma área sui generis, sem paralelo noutras áreas do direito internacional.

No caso dos tribunais ad hoc, por força dos seus estatutos, a existir concorrência, a previsão é a de que exercerão primazia sobre os tribunais

182 _{SHANY, Yuval, Regulating Jurisdictional Relations between national and international} courts, OUP, 2007

89 nacionais, o que delimita bastante as opções de fórum shopping, facto explicado pelas próprias circunstâncias políticas da criação dos tribunais ad

hoc e pela sensibilidade internacional aos crimes cometidos.

Já quanto ao Tribunal Penal Internacional, a abordagem foi diferente, dispondo o Estatuto de Roma sobre o TPI que a sua jurisdição será complementar à dos tribunais nacionais, respeitando as suas decisões183_{, a}

menos que o Tribunal esteja convencido que os tribunais nacionais, por falta de vontade ou de disponibilidade, não poderão investigar os crimes ou tramitar os procedimentos necessários à luz da boa-fé184_{, devendo ser ativado,}

na opinião de Shany, apenas quando não existir uma alternativa doméstica credível.

No que concerne a todo o fenómeno do fórum shopping, Yuval Shany entende que este não deve ser encarado como negativo, por várias razões, pois por um lado está em consonância com um princípio geral de direito internacional – o princípio da autonomia e da liberdade da vontade das partes -, e por outro lado, na opinião do Autor, facilita a aplicação das normas de direito internacional, induzindo os tribunais e complexos judiciais numa competição negocial saudável, o que melhora os seus procedimentos e o seu discurso.

Não obstante, esta é uma posição da qual não podemos partilhar, pois no nosso entender esta é uma visão economicista do fenómeno, uma abordagem concorrencial em sentido estrito que não pode ser aplicada a instâncias judiciais. Com efeito, o fórum shopping, apesar de poder ter vantagens no que à proteção jurisdicional efetiva dos indivíduos diz respeito, deve, como defende inclusive o Tribunal Internacional de Justiça, ser limitado185_.

Shany é ainda da opinião que deve ser traçada uma linha entre o fórum

shopping legítimo e ilegítimo, através de uma comparação entre a adequação

183 _{Cfr. arts. 1º e 17º do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.}

184 _{Relatório da Comissão Preparatória do Estabelecimento de um Tribunal Penal}

Internacional, 1996.

185 _{Barcelona Traction, Light and Power Co. Ltd. (Belgium vs Spain), Tribunal Internacional}

de Justiça, 1970, opinião separada do Juiz Fitzmaurice, disponível em http://www.icj- cij.org/docket/files/50/5387.pdf.

90 da instância preterida e aquela na qual se pretende iniciar um procedimento, bem como através de uma análise à legitimidade dos motivos subjacentes, à luz dos princípios da boa-fé e do abuso de direito.

Este é, contudo, um critério muito discricionário, na nossa opinião, e de difícil aplicação, uma vez que a análise dos “motivos” subjacentes ao fórum

shopping é um conceito com uma conotação subjetiva muito forte, pelo que

esta afigura-se como uma divisão pouco exequível.

Contudo, Shany entende que deveriam ser os tribunais a identificar quais os procedimentos de fórum shopping abusivos e quais os que seriam legítimos. Por exemplo, uma tentativa de um Estado levar uma disputa que tem com outro Estado ao crivo do Tribunal Internacional de Justiça, para que a jurisprudência de um tribunal regional ao qual ambos os Estados estejam sob jurisdição não se aplique é, na opinião do Autor, uma forma ilegítima de fórum

shopping, uma vez que o tribunal regional estaria em melhores condições para

decidir o caso, pela sua proximidade.

5.1. Conclusões

Há, na nossa opinião, três soluções viáveis para o problema:

5.1.1. Por um lado, a introdução de cláusulas de admissibilidade,

limitando a entrada de processos que já tenham sido julgados – situações de caso julgado, ou res judicatta – com o mesmo objeto e os mesmos fundamentos, ou ainda limitando a entrada de processos com o mesmo objeto, entre as mesmas partes, que já estejam a ser dirimidos noutro foro – situação de litispendência.

5.1.2. Por outro lado, a inclusão de condições de acesso aos

tribunais internacionais como as cláusulas de requisito da

exaustão dos meios internos disponíveis como, grosso

modo, já acontece na maior parte dos sistemas.

5.1.3. Por último, a celebração de Pactos de Aforamento entre as

partes, pois como nos ensina Yuval Shany, podem ser elaborados acordos nesta matéria, que limitam o risco de

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fórum shopping. São muito comuns na esfera do direito

comercial e contribuem para um clima de maior segurança jurídica, ilustrando um dos expoentes máximos do princípio

pacta sunt servanda.

VI. Um problema sem solução? As várias teses de resolução do