5. Challenges and recommendations
5.1 Impact of the initiative on research and RIs
Massimo Bianca conceitua a causa como razão prática do contrato, ou seja, como o interesse que a operação econômica é destinada a satisfazer.278
Para o autor a causa não reside em uma determinada função típica que o contrato é destinado a satisfazer, mas sim na razão concreta do negócio individual celebrado entre as
274
MESSINEO, Francesco. Manuale di Diritto Civil e Commercile (Codici e Norme Complementari). Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1957, p. 492-492.
275
Ibidem. 276
“Sempre nell’ottica di critica alla causa astratta si è osservato che non vi sarebbe coincidenza tra funzione e struttura, in quanto la determinazione della funzione, ossia della causa, richiederebbe un secondo elemento da porre in relazione con la struttura: quello costituito dagli interessi che l’operazione è destinata a soddisfare.” ROLLI, Rita. Causa in astratto e causa in concreto. Padova: Cedam, 2008, p. 61.
277
Ibidem, p. 66-75. 278
partes. Não se cuida, portanto, de uma única causa para cada tipo de ajuste, mas sim da valoração do interesse perseguido pelas partes que as levaram a celebrar a transação.
Nesse aspecto, a noção defendida por Massimo Bianca aproxima-se das visões acima mencionadas de Giovanni B. Ferri e Pietro Perlingieri. Isso porque, os três autores, em essência, defendem a análise individual do negócio para se verificar sua causa, definindo a causa seja como função econômico-individual, seja como razão concreta.
Afasta-se, assim, a clássica subsunção da hipótese fática a um tipo normativo – no caso, a uma causa determinada – para se privilegiar a análise concreta do contrato em si, englobando-se nessa análise o racional objetivo do contrato que fundamentou a celebração dos contratos pelas partes.279
Transcreve-se, assim, as palavras de Massimo Bianca:
Abbandonato il riferimento alla causa tipica, quale astratta funzione del negozio, occorre piuttosto riconoscere nella causa la ragione concreta del
contratto.
In tal senso, è decisivo osservare che la nozione di causa quale funzione pratica del contratto può avere una sua rilevanza solo in quanto si accerti la funzione che il singolo contratto è diretto ad attuare. Ora, rispetto al singolo contratto, ciò che importa sapere è la funzione pratica che effetivamente le parti hanno assegnato a loro acordo.
Ricercare l’effettiva funzione pratica del contratto vuol dire, precisamente, ricercare l’interesse concretamente perseguito. Non basta, cioè, verificare se lo schema usato dalle parti sai compatibile con uno dei modelli contrattuali ma occorre ricercare il significato pratico dell’operazione com riguardo a tutte le finalità che – sia pure tacitamente – sono entrate nel contratto. Tenendo conto della causa concreta che il contratto è diretto a realizzare è possibile anzitutto valutare la meritevolezza dell’interesse perseguito. Tale valutazione pressuppone infatti che si sia accertato quale interesse o complesso di interessi stanno realmente alla base dell’operazione negoziale.280
279
Em momento anterior à edição da obra de Massimo Bianca da qual foram tiradas as passagens acima, Enzo Roppo, em capítulo na obra conjunta escrita com Guido Alpa e Mario Bessone, mencionou que a Corte de Cassação italiana havia julgado um interessante caso com base na ilegalidade da causa, porém entendida a causa como escopo prático pretendido pelas partes. Em síntese, no caso analisado, determinado proprietário de hotel havia celebrado com uma instituição financeira um contrato de mútuo específico – regulado por lei especial, inclusive, – destinado a financiar a melhoria na estrutura e equipamentos do estabelecimento hoteleiro. Após a celebração do ajuste, verificou-se, contudo, que o mútuo foi destinado a quitar dívidas pessoais do celebrante do contrato. Assim, o numerário, que era destinado à melhoria da estrutura do hotel, foi usado para finalidade diversa daquela prevista inicialmente. A Corte de Cassação, revertendo decisão anterior, considerou que a destinação do numerário para fins diversos daqueles previstos representava ilicitude da causa, conclusão essa chegada após verificar-se a razão prática imediata perseguida pelas partes. ALPA, Guido, BESSONE, Mario e ROPPO, Enzo. Rischio contrattuale e autonomia privata. Napoli: Jovene Editore Napoli, 1982, p. 35-45. 280
BIANCA, C. Massimo. Diritto Civile. V. III. Il Contratto. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1998, p. 425 - 426.
A visão defendida por Massimo Bianca encerra a noção de causa concreta. Afasta-se, de uma vez por todas, a ideia de causa como função econômico-social típica, ideia essa abstrata e genérica, para se privilegiar o contrato em sua individualidade, analisado à luz dos efetivos interesses das partes contratualmente regulados.281
Cuida-se, portanto, da própria razão à qual o contrato é destinado. Essa razão prática justifica a autonomia privada e, assim, a controla. Portanto, a causa concreta também abarca o perfil funcional do contrato282, sem contudo, incorrer na crítica da demasiada funcionalização a que o conceito de função econômico-social estava sujeito.283
Nada obstante, Rita Rolli defende que, conquanto conceitualmente distintas, a causa concreta e a causa como função econômico-social, também denominada pela autora como causa abstrata, não encerram uma antinomia entre si e tampouco a causa concreta representa uma evolução em relação à causa abstrata. Para a autora, a causa concreta é a atuação da causa abstrata na operação contratual individualizada. 284
Partidária da causa concreta, Rita Rolli a define como “funzione economico-giuridico e pratica del contratto, come, ragionevolezza degli impegni assunti e funzione concreta persguita dai contraenti”.285
De acordo com as definições de causa concreta propostas por Rita Rolli e Massimo Bianca, verifica-se que a noção envolve tanto aspectos subjetivos como objetivos, afastando, assim, a aparente dicotomia outrora existente entre visão subjetiva e objetiva da causa.
Razão prática, função econômico-jurídica e interesses das partes contratantes são os elementos centrais da noção de causa concreta. Procura-se, em suma, a razão de ser do contrato, razão essa verificada de forma tópica, a partir do negócio individualizado e de acordo com os interesses das partes contratantes materializados ou definidos no regulamento contratual de forma expressa ou verificados pela conduta das partes conforme juízo de boa-fé.
281
ROLLI, Rita. Causa in astratto e causa in concreto. Padova: Cedam, 2008, p. 69-70. 282
“Ed in questa prospettiva – posto che l’assetto degli interessi negoziali costituisce la causa in concreto del contratto che altro non è se non la funzione che il singolo contratto assolve nella sostanza (nella realtà) e l’espressione dell’interesse che i contraenti materialmente intendono perseguire – la causa intesa come giustificazione dell’attribuizone e del vincolo potrà contribuire e spiegare l’obbligo di renegoziare il contratto colpito da soppravvenuto squilibirio.” Ibidem, p. 79-80.
283
“Non ogni visione della causa che tenga in considerazione tali parametri, siano essi l’ordinamento normativo, l’ordinamento sociale, le regole di mercato, inevitabilmente ricade in una connotazione ideologica e funzionalizzante dell’elemento causale. Riconescere nellla causa lo svolgimento di una funzione non significa necessariamente funzionalizzare il contratto al perseguimento di interessi trascendenti quelli espressi dall’ordinamento giuridico.” Ibidem, p. 89.
284
Ibidem, p. 84-85. 285
Compartilha-se, aqui, a visão da causa concreta. A causa entendida como razão prática do contrato permite a investigação dos interesses envolvidos na operação econômica e a função desenvolvida pelo negócio jurídico celebrado pelas partes, viabilizando, assim, o controle de autonomia privada e a efetiva valoração e interpretação do contrato individualmente considerado.286
A causa concreta não deixa de ligar-se à noção de causa final aristotélica, norteadora da causa do contrato, mas não se prende ao binômio finalidade/função. Sustenta-se aqui a razão prática do contrato observada por meio dos interesses das partes contratantes.
Ademais, a noção de causa como razão prática do contrato permite a análise individual e concreta de cada negócio jurídico. Por envolver o interesse perseguido pelas partes, a causa não é estanque, mas identificada em cada ajuste específico.
Essa concepção confere mobilidade ao sentido de causa e também acaba por abarcar a finalidade e a função do negócio, sem, contudo, prender-se aos modelos tradicionais anteriormente mencionados.
A causa concreta permite, de forma objetiva e individual – logo, afastando-se das problemáticas dos motivos individuais e da ligação com o tipo contratual –, valorar a razão justificativa do contrato e, a partir daí, proteger os interesses dos contratantes e, ao mesmo tempo, viabilizar o controle da autonomia privada de acordo com a solidariedade constitucional e conforme o perfil social de nosso ordenamento jurídico, em especial, o Código Civil.
Nesse contexto, é importante ressaltar dois aspectos: primeiro, o fato de a causa concreta levar em consideração os interesses das partes contratantes não significa que a noção aproxime-se dos motivos individuais e meramente psicológicos que levam o agente a contratar.
A duas, a causa concreta é de cunho essencialmente objetivo, muito embora carregue certa subjetividade materializada na investigação dos interesses dos contratantes. Se bem que não se busque restabelecer uma dicotomia entre teoria subjetiva e objetiva da causa, este
286
“La causa concreta sarebbe altresì criterio di valutazione della meritevolezza degli interessi perseguiti nel contratto, canone di interpretazione del contratto e criterio di adeguamento del contratto in relazione alle circostanze soppravvenute (…). L’approccio appena descritto evidenzia un uso pratico del concetto di causa, alla luce del regolamento di interessi divisato dai contraenti, al quale, salvo quanto si dirà nel prosieguo, occorre riconoscere il merito di avere liberato la causa da ogni rigidità concettuale e di averne evidenziato la dimensione concreta di parametro della singola operazione contrattuale, favorendone l’uso como duttile strumento applicativo.” ROLLI, Rita. Causa in astratto e causa in concreto. Padova: Cedam, 2008, p. 74-75.
trabalho compartilha o entendimento de que a causa concreta não se aproxima da noção desenvolvida pelo direito francês e, assim, na busca da finalidade subjetiva das partes ao celebrar o contrato.
A razão prática do contrato é, assim, objetiva, haja vista que o interesse perseguido é materializado no regramento contratual:
La causa sarebbe così la funzione del contratto che si esprime nella relazione fra gli interessi da soddisfare e mezzi giuridici utilizzati dalle parti; non già un interesse meramente soggetivo, inespresso, ma l’interesse obiettivato nel regolamento contrattuale, risultante cioè dallo stesso regolamento e perciò per definizione comune alle parti.
Pertanto, quando si individua la causa nello scopo pratico individuale ocorre tenere presente che ci si riferisce all’individualità del contratto e non alle individualità delle parti: in questo, senso la causa è lo scopo comune alle parti e obiettivato nel contratto.287
Ilustra-se a situação acima com um exemplo que envolve possível ilicitude da causa. Imagine-se credor hipotecário que celebre com devedor dação em pagamento do bem hipotecado para extinção da dívida já vencida, sendo tal dação realizada por preço equivalente à dívida ignorando-se a avaliação oficial do imóvel em valor superior ao valor da dívida. Nesta hipótese, verifica-se que a razão prática do contrato nada mais é do que a constituição de pacto comissório vedado pelo artigo 1.428 do Código Civil.
A despeito da veste lícita – dação em pagamento realizada após o vencimento autorizada pelo parágrafo único do artigo 1.428 do Código Civil – a razão prática das partes, evidenciada por seus interesses expostos no regulamento contratual (entrega do bem para extinção de dívida sem a restituição ao devedor da diferença entre o valor de avaliação e valor da dívida) resta ilícita por configurar o sobredito pacto comissório. A função do contrato não foi viabilizar uma dação em pagamento, mas sim, autorizar o credor a reter a garantia para satisfação da dívida, o que não lhe é permitido.
Ou ainda, imagine-se um contrato tido como simples revenda, pelo qual as partes estabelecem o direito e a obrigação do revendedor de revender produtos do fabricante em determinado território, com exclusividade, por sua conta e risco. A razão prática, aqui, evidenciada pelos interesses das partes, demonstra que, em realidade, cuida-se de típico contrato de distribuição regulamentado pelos artigos 710 e seguintes do Código Civil.
287
Nos dois exemplos, o interesse das partes foi extraído do próprio regulamento contratual, evidenciando, assim, a natureza objetiva da causa. Em casos em que o regulamento contratual não demonstre, de forma clara, os interesses perseguidos, o comportamento das partes, tanto na fase pré-contratual como em sua execução, é efetiva ferramenta para aferição da causa concreta do contrato, conforme juízo de boa-fé.
Rita Rolli, ao final de seu trabalho, propõe que a causa concreta seja encarada como efetiva cláusula geral do ordenamento jurídico. Segundo a autora, a vagueza e a elasticidade da causa permitem que a noção de causa seja aplicável a uma pluralidade de casos concretos, permitindo ao juiz valorar e tutelar o contrato de acordo com sua razão prática, legitimando o interesse perseguido pelas partes:
Così, se la prospettiva della causa como clausola generale da un lato la disancora da un problema definitorio, che vada oltre la sua compresione come funzione ed elemento oggettivo del contratto, dall’altro ne corrobora il legame con l’ordinamento giuridico, dal quale mutuare i valori che essa può apprestarsi a tutelare, senza che ciò debba essere visto come un’inclinazione all’ideologia, posto che saranno le norme dell’ordinamento giuridico, concretamente ed oggettivamente poste, a guidare il giudice e l’interprete nell’attribuire di volta in volta contenuto applicativo alla causa e a legittimare l’interesse concreto perseguito dalle parti.288
A abordagem da causa como cláusula geral289 é interessante e salutar. A cláusula geral, em virtude de sua incompletude satisfatória e vagueza, no âmbito de um sistema móvel, permite a aplicação do direito ao caso concreto, aproximando-o da realidade social na busca das soluções adequadas à controvérsia e ao conflito de interesses.290
Viabiliza, assim, que seu conteúdo seja amoldado à situação concreta, permitindo que o intérprete analise a relação jurídica à luz das peculiaridades do caso. Afasta-se, dessa forma,
288
ROLLI, Rita. Causa in astratto e causa in concreto. Padova: Cedam, 2008, p. 254. 289
Não se pretende neste trabalho abordar de forma específica e profunda a temática das cláusulas gerais no ordenamento jurídico nacional. No entanto, é indispensável a definição trazida por Judith Martins-Costa sobre o tema: “As cláusulas gerais, mais do que um “caso” da teoria do direito – pois revolucionam a tradicional teoria das fontes – constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos códigos civis. Isto porque, conformam o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos, ainda inexpressos legislativamente, de standards, máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos meta-jurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo.” MARTINS- COSTA, Judith. O direito privado como um “sistema em construção”: as cláusulas gerais no projeto do Código
Civil brasileiro. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v.753, p. 25.
290
APARÍCIO, Márcia de Oliveira Ferreira. Cláusulas gerais: a incompletude satisfatória do sistema. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Sistema e tópica na interpretação do ordenamento. Barueri: Manole, 2006.
o mero raciocínio subsuntivo a fim de se procurar a solução jurídica para a hipótese por meio da aplicação sistemática dos institutos jurídicos adequados à relação concreta.
É o que Pietro Perlingieri defende ao afirmar que “legislar por cláusulas gerais quer dizer deixar ao juiz, ao intérprete, uma maior possibilidade de adaptar a norma às situações de fato”. 291
A cláusula geral, pois, permite a concretude, a aplicação e a inserção dos valores constitucionais informadores do ordenamento jurídico, os quais irradiam seus efeitos nas relações jurídicas privadas, notadamente nos contratos.
Segundo Pietro Perlingieri, o conteúdo da cláusula geral é preenchido por valores sociais e também por valores previstos em princípios. Como técnica legislativa, além de viabilizar a adaptação da norma ao caso concreto, a cláusula geral permite a concretização de princípios em suas várias especificidades.292
Diante disso, somando-se o entendimento da causa como razão prática do contrato e cláusula geral, torna-se possível analisar o interesse concreto das partes e a função prática que o contrato é destinado a ter, aferindo-se, inclusive, a legalidade dos interesses da função prática também à luz dos princípios informadores do ordenamento jurídico e das demais cláusulas gerais aplicáveis às relações contratuais, tais como a função social do contrato e a boa-fé objetiva.293
O delineamento acima não se prende à causa como função econômico-social do contrato, mas, ao mesmo tempo, por tratar a causa como cláusula geral, torna-a efetivo mecanismo de limitação e controle da autonomia privada por meio do controle dos interesses regulados no contrato.
É inegável, portanto, que a causa exerça relevante papel na teoria contratual, ainda que ausente disposição legal expressa a seu respeito no ordenamento jurídico pátrio.
291
PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 237.
292
Ibidem, p. 237-240. 293
Maria Celina Bodin de Moraes sustenta que a noção de causa concreta (razão prática do contrato) aproxima as noções de causa como função social e causa como síntese dos elementos essenciais do tipo “quando se pensa que a causa do contrato se constitui, efetivamente, do encontro do concreto interesse das partes com os efeitos essenciais abstratamente previstos no tipo (ou, no caso dos contratos atípicos, da essencialidade que é atribuída pela própria autonomia negocial)”. A causa dos contratos. Revista trimestral de direito civil. v. 21. jan/mar. 2005, p. 109.
Levando-se em consideração que as relações jurídicas são, em sua essência, funcionais,294 a causa torna viável o controle da legalidade dessa funcionalidade das relações jurídicas, notadamente diante dos interesses concretos das partes materializados na operação contratual.
Assim, por meio da causa como cláusula geral, o magistrado terá em suas mãos efetivo mecanismo para navegar diante das mais variadas situações concretas que lhe possam ser submetidas. A título de exemplo, poderá interferir na eficácia do contrato quando a causa assim o exigir ou mesmo na validade da avença, a despeito de a causa não ser requisito expresso de validade dos contratos à luz do artigo 104 do Código Civil.
No entanto, mais que a problemática da validade ou eficácia do contrato, a causa como cláusula geral permite ao magistrado a efetiva investigação da razão prática do contrato, dos interesses dos contratantes em cada situação concreta, não se prendendo à tipicidade rígida de conceitos legais, viabilizando, assim, a solução mais justa e adequada para a controvérsia posta à solução.