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A idéia básica que se reveste a problemática da propriação de bens imateriais possui origem na seguinte questão fundamental: o conhecimento, insumo básico da inovação, é um bem público,149

ou seja, seu consumo é não competitivo (nonrivalness). Uma cadeira, por exemplo, é um bem privado e material, uma pessoa pode possuí-la e apenas uma pessoa pode nela sentar-se, por vez. O mesmo vale para alimentos: apenas uma pessoa pode comer um hambúrguer, e.g.. O conhecimento, no entanto, é diferente, conforme denuncia o economista Joseph, E. Stiglitz:

Acabo de compartilhar com vocês algumas das coisas que eu sei, mas compartilhar esse conhecimento com vocês não retirou de mim o que eu sei. Por isso, é que o conhecimento tem a qualidade de um bem de consumo não competitivo (nonrivalrous consumption).150

147

STIGLITZ, Joseph E. Economic foundations of intellectual property rights. [S.I]: Duke Law

Journal. 2008. p.1693-1724. p. 1700/1701. Disponível em

<http://scholarship.law.duke.edu/dlj/vol57/iss6/3/>. Acesso em 04 jun. 2017.

148

TIMM, Luciano Benneti. CAOVILLA, Renato. As Teorias Rivais sobre a Propriedade Intelectual no Brasil. Economic Analysis of Law Review. v.1, nº 1, Jan-Jun, [S.I.]. 2010. p. 49-77. p. 50.

149

STIGLITZ, Joseph E., Economic foundations of intellectual property rights . [S.I]: Duke Law

Journal. 2008. p. 1693-1724. p. 1700/1701. Disponível em

<http://scholarship.law.duke.edu/dlj/vol57/iss6/3/>. Acesso em 04 jun. 2017.

150

Texto original da citação: “Knowledge, however, is different. I have just shared with you some of the things I know, but sharing this knowledge with you has not taken away from what I know. Thus, knowledge has the quality of nonrivalrous consumption”. STIGLITZ, Joseph E., Economic

De acordo com Stiglitz,151

outra maneira de colocar a mesma questão, é que não haveria custo marginal associado com a utilização do conhecimento. Em outras palavras, o conhecimento é um bem abundante e sem escassez natural. De forma mais poética e ilustrativa, Stiglitz cita a metáfora de Thomas Jefferson, que teria dito que o conhecimento é como uma vela: quando uma acende outra, a segunda não diminui a luz da primeira.

Importante lembrar, conforme adverte Eduardo Loureiro,152

que a propriedade, sob a ótica econômica, é uma resposta à escassez. Ou seja, quando são muitos os recursos, não há necessidade de se apropriar deles, pois eles estão disponíveis em comum e para todos, gratuitamente e em abundância. Apenas quando se tornam escassos é que nascem os conflitos e a necessidade de apropriação individual dos bens.

Estando o conhecimento, destarte, na base da criação, e sendo um bem público, não escasso e não exclusivo (nonrivalrous), poderíamos ser levados a crer que seria muito mais eficiente distribui-lo, livremente, a toda a gente, do que restringir o seu uso. Entretanto, alerta Stiglitz, 153

a distribuição gratuita do conhecimento pode causar problemas para a criação de incentivos para a produção de novas criações.

Em tese, se um agente do mercado investe no desenvolvimento de certa tecnologia, filme, livro, etc., ele espera que este investimento possa retornar, trazendo- lhe algum benefício pessoal ou monetário. Entretanto, lembra Robert Cooter, por suas características específicas (“não rivalidade” e “não exclusividade”), estes bens demandam um alto custo de desenvolvimento, por um lado, mas, de outro, são de

foundations of intellectual property rights. [S.I]: Duke Law Journal. 2008. p.1693-1724. p. 1700/1701. Disponível em <http://scholarship.law.duke.edu/dlj/vol57/iss6/3/>. Acesso em 04 jun. 2017.

151

STIGLITZ, Joseph E., Economic foundations of intellectual property rights . [S.I]: Duke Law

Journal. 2008. p.1693-1724. p. 1700/1701. Disponível em

<http://scholarship.law.duke.edu/dlj/vol57/iss6/3/>. Acesso em 04 jun. 2017.

152

LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relação jurídica complexa. Rio de Janeiro: Renovar. 2003, p. 10

153

“It is more eficient to distribute knowledge freely to everybody than to restrict its use by charging for it. Free distribution, however, could cause problems for creating incentives for the production of innovation, and that is the dynamics issue”. Tradução livre: “É mais eficiente distribuir o conhecimento livremente a todos do que restringir seu uso cobrando por ele. A distribuição gratuita, no entanto, pode causar problemas para criar incentivos para a produção de inovação, e essa é a questão da dinâmica”. (Tradução nossa). STIGLITZ, Joseph E., Economic foundations of intellectual property rights. [S.I]: Duke Law Journal. 2008. p.1693-1724. p. 1700/1701. Disponível em <http://scholarship.law.duke.edu/dlj/vol57/iss6/3/>. Acesso em 04 jun. 2017.

fácil reprodução por terceiros.154

Oportuno transcrever a ilustração de Cooter, a este respeito:

Para ilustrar, a música popular é cara de produzir e as gravações são baratas de copiar. No momento em que o produtor vende informações ao comprador, esse comprador se torna um concorrente potencial com o produtor original. Por exemplo, quando alguém compra uma gravação de disco compacto em uma loja de música, o comprador pode copiar o disco imediatamente e revendê-lo a outras pessoas. Além disso, o revendedor tem apenas o custo de transmissão, não o custo de produção. Assim, os revendedores que pagam pela transmissão subcotam os produtores que pagam pela produção. Os consumidores tentam "viajar livremente" pagando apenas o custo da transmissão.155

A fácil reprodução por terceiros é o que Robert Cooter chama de “problema da nonappropriability”156

e Denis Borges Barbosa de “tendência inexoravelmente à dispersão”157

do conteúdo informacional dos bens imateriais. Trata-se de um vício incorrigível dos bens imateriais em escorregar para a categoria de bens públicos, onde todo mundo os copia e os usa. E, como consequência dessas características, o livre jogo de mercado passa a ser “insuficiente para garantir que se crie e mantenha o fluxo de investimento em uma tecnologia ou um filme” 158

. Nas palavras de Robert Cooter:

154

COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and economics. 6 ed. [S.I] Berkeley Law Books, 2016. p. 115. Disponível em: http://scholarship.law.berkeley.edu/books/2. Acesso em 13 maio 2017.

155

Texto original da citação: “To illustrate, popular music is costly to make and recordings are cheap to copy. The instant the producer sells information to the buyer, that buyer becomes a potential competitor with the original producer. For example, when someone buys a compact disk recording at a music store, the buyer can copy the disk immediately and resell it to others. Furthermore, the reseller bears only the cost of transmission, not the cost of production. Thus, resellers who pay for transmission undercut producers who pay for production. Consumers try to ‘free ride’ by paying no more than the cost of transmission.” COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and economics. 6

ed. [S.I] Berkeley Law Books, 2016. p. 115. Disponível em:

http://scholarship.law.berkeley.edu/books/2. Acesso em 13 maio 2017.

156

A propósito:“The fact that producers have difficulty selling information for more than a fraction of its value is called the problem of nonappropriability.” Tradução livre: “O fato de os produtores terem dificuldade em vender informações por mais de uma fração de seu valor é chamado de problema de não-apropriação”. COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and economics. 6 ed. [S.I] Berkeley Law Books, 2016. p. 114. Disponível em: http://scholarship.law.berkeley.edu/books/ 2. Acesso em 13 maio 2017.

157

BARBOSA, Denis Borges. Uma economia do direito autoral. [S.I., 2017?]. p. 30. Disponível em <http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/uma_economia_direito_autoral.pdf> . Acesso em 26 jun. 2016.

158

BARBOSA, Denis Borges. Uma economia do direito a utoral. [S.I., 2017?]. p. 30. Disponível em <http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/uma_economia_direito_autoral.pdf> . Acesso em 26 jun. 2016.

Devido a esses problemas, os mercados privados geralmente não fornecem bens públicos. Da mesma forma, economistas que desenvolveram a economia original da informação concluíram que um mercado privado proporcionaria menos do que a quantidade eficiente de informações. Essas considerações teóricas sugerem que um mercado não regulamentado não proporcionará obras criativas que incorporem ideias, como ciência, invenções, livros e pinturas. O problema tem quatro remédios diferentes que descreveremos.159 Destarte, visando a dirimir a problemática da “tendência inexoravelmente à dispersão” (nonappropriability), é que, em sua concepção original (econômica), a propriedade intelectual cria uma escassez artificial e uma rivalidade de consumo para os bens imateriais – que são “bens livres” e “públicos”, em seu estado natural -, justamente para permitir sua apropriação, como se estivessem sujeitos à lei da escassez, e, desta forma, servir de incentivo à inovação. Em termos microeconômicos,160

pode-se dizer que a propriedade intelectual nasce para resolver uma falha de mercado (Market Failure), que não consegue assegurar a alocação de recursos para o investimento criativo, conforme expõe Denis Borges Barbosa, in verbis:

Quando os benefícios privados não igualam os benefícios sociais, ou os custos privados não igualam custos sociais, existe uma falha do mercado. O resultado eficiente não é alcançado. Uma falha do mercado é quando os valores sociais e privados diferem, de modo que o mercado seja incapaz de fornecer uma solução eficiente. (...)

Por que falha? Porque o mercado, com toda a prestidigitação de sua mão invisível, não consegue assegurar a alocação de recursos para o investimento criativo, nem lhe assegurar o retorno. Assim, torna-se indispensável intervir no mercado. 161

159

Texto original da citação: “Because of these problems, private markets often undersupply public goods. Similarly, economists who developed the original economics of information concluded that a private market would provide less than the efficient amount of information. These theoretical considerations suggest that an unregulated market will undersupply creative works that embody ideas, such as science, inventions, books, and paintings.” COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law

and economics. 6 ed. [S.I] Berkeley Law Books, 2016. p. 115. Disponível em:

http://scholarship.law.berkeley.edu/books/2. Acesso em 13 maio 2017.

160

Microeconomia é o ramo da economia que estuda o comportamento dos indivíduos (pessoas e firmas) perante a escassez de recursos. Mais precisamente, a microeconomia trata sobre o processo de tomada de decisões dos indivíduos quanto a alocação de recursos finitos, i.e, em um ambiente de mercado. Para tanto, a teoria microeconômica busca modelar a atividade econômica como uma interação de agentes econômicos individuais que baseiam seu comportamento em seus interesses privados. A propósito, ver: MAS-COLLL,l Andreu. Microeconomic theory. [S.I]: Oxford University Press, 1995.

161

BARBOSA, Denis Borges. Uma economia do direito a utoral. [S.I., 2017?]. p. 30. Disponível em <http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/uma_economia_direito_autoral.pdf> . Acesso em 26 jun. 2016.

Paradoxalmente, é através de um mecanismo jurídico que cria uma segunda falha de mercado, que se sana a primeira falha: o Estado intervém no mercado, criando uma exclusividade, ou seja, o direito torna indisponível, reservado, fechado, o que naturalmente tenderia à dispersão. Em outras palavras, para corrigir uma falha do mercado receita-se o remédio mais oposto à liberdade de mercado – o monopólio.162