Procedendo a um balanço comparativo entre ambas as correntes – “filosóficas” da propriedade privada, ou econômica do monopólio – denota-se que elas partem da preocupação econômica com o objeto (obra), para buscar uma forma de proteção que garanta o exercício de direitos de exclusividade por alguém (autor ou titular).
Ocorre que, o advento da Internet e da sociedade informacional têm colocado em cheque a capacidade das estruturas tradicionais do direito de autor em tutelar, de forma adequada, as novas possibilidades de uso e compartilhamento de obras protegidas. Assim, tem ganhado espaço na literatura autoralista denúncias críticas que demonstram o descompasso do direito de autor com as exigências da
186
Texto original da citação: “A consensus does emerge, however, amongst some authors who recognize that IP regimes represent just one variable that might enhance economic growth in developing countries. These authors argue that strong IP rights may be growth-enhancing when such rights are combined with other complementary institutional reforms. They conclude that developing economies will most profit from implementing IP rights in the global marketplace if they establish minimum IP standards, build necessary infrastructure, and adopt regulatory safeguards to prevent abuses and promote free entry. For instance, some authors recommend that developing countries should establish strong competition regimes to combat potentially anti -competitive practices (…).” WORLD Intellectual Property Organizatiom (WIPO). Report on an analysis of the
economic/legal literature on intellectual property (IP) rights: a barrier to entry? Committee on
Development and Intellectual Property (CDIP) Eighth Session Geneva, November 14 to 18. Genebra. 2011. p. 28.
contemporaneidade (digital),187
bem como a natureza derivativa da criatividade188 – ao contrário do que somos levados a crer analisando a perspectiva autoralista tradicional e seus fundamentos.
Aliás, mesmo as teorias críticas (mais arejadas), em que pese tenham dado azo a ações afirmativas pontuais (Software Livre e Creative Commons, e.g.) ainda não se mostraram hábil em erigir novas bases (filosóficas) que a matéria possa fincar suas bases epistemológicas. Ao fim e ao cabo, no cotejo das teorias que formam a tradição epistemológica do direito de autor, denota-se a inexistência de uma razão clara que justifique a proteção, ou, muito menos, que demonstre, com clareza, o real ânimo da proteção.
Cumpre especial ressalva, sequer a perspectiva econômica, que despontava com melhores condições de justificar a proteção dos direitos de autor, parece suportar a um exame crítico preliminar.
Conforme alerta Luciano Timm, a literatura da Law and Economics parte do axioma de que a propriedade intelectual representa fator de estímulo à inovação e criações em geral.189
Ou seja, que “sem direitos de autor, nós nunca teríamos todos aqueles filmes excitantes ou a música e as novelas de que gostamos tanto”.190 Ocorre que, alerta Joost Smiers,191
há razões suficientes para argumentar que a ligação entre incentivo financeiro (receita) e direitos de autor é em grande parte
187
A propósito, ganha preponderante relevo a crítica de Lawrence Lessig, na obra Free Culture: LESSIG, Lawrence. Free culture: how big media uses technology and the law to lock down culture and control creativity. New York, USA: The Penguin Press, 2005.
188
A propósito, ganha preponderante relevo a crítica de Giancarlo Frosio: FROSIO, Giancarlo F. Rediscovering cumulative creativity from the oral formulaic tradition to digital remix: can I get a witness?. [S.I]. The John Marshall Review of Intellectual Property Law , 2014. Disponível em <https://cyberlaw.stanford.edu/files/publication/files/Rediscovering%20Cumulative%20Creativity%2 0From%20the%20Oral%20Formulaic%20Tradi.pdf>. Acesso em 28 fev. 2017. p. 343-393. Outrossim, no âmbito da crítica literária ao fetiche da originalidade aos textos clássicos (Homero e Virgílio, por exemplo), vide: GAZDA, Elaine K. Beyond copying: artistic originality and tradition. In GAZDA, Elaine K. (Org.) The ancient art of emulation: studies in artistic originality and tradition from the present to classical antiquity. Michigan, University of Michigan Press for the American Academy, Vol. 1., p. 1-24., 2002. Disponível em <http://www.jstor.org/stable/4238443>. Acesso em 02 out. 2014.; e NETTLESSHIP, Henry. Lectures and essays on subjects connected with latin
literature and scholarship. London: Oxford at the Clarendon Press, 1885. Disponível em:
<http://scans.library.utoronto.ca/pdf/1/31/lecturesessayson00nettuoft/lecturesessayson00nettuoft.p df>. Acesso em 28 fev. 2017.
189
TIMM, Luciano Benneti. CAOVILLA, Renato. As teorias rivais sobre a propriedade intelectual no Brasil. Economic Analysis of Law Review . v.1, nº 1, Jan-Jun, [S.I], 2010. p. 49-77. p. 50.
190
SMIERS, Joost; SCHIJNDEL, Marieke Van. Imagine there is no copyright and no cultural
conglomorates: an essay. Institut of Network Cultures. [S.I., 2017?]. p. 15. Disponível em <
http://networkcultures.org/_uploads/tod/ TOD4_noc opyright.pdf>. Acesso em 05 jun. 2017.
191
SMIERS, Joost; SCHIJNDEL, Marieke Van. Imagine there is no copyright and no cultural
conglomorates: an essay. Institut of Network Cultures. [S.I., 2017?]. p. 15. Disponível em <
irrelevante para muitos artistas. Segundo pesquisas econômicas, prossegue Joost Smiers, dos rendimentos relacionados com os direitos de autor, cerca de 10% (dez por cento) vai para 90% (noventa por cento) dos artistas, ao passo que os demais 90% (noventa por cento) vão para um seleto grupo que representa apenas 10% (dez por cento) dos artistas. De fato, “há um grande número de bandas criando música sem qualquer esperança de receber algo como uma renda de royalties”.192
Muitas dessas criações são disponibilizadas gratuitamente em redes sociais como o Youtube.com, e.g., que no final de 2009 recebia uma média de 24h (vinte e quatro horas) de conteúdo novo a cada minuto.193
Na mesma realidade, encontram-se as comunidades Fanfiction.com – “comunidade de pessoas que escrevem histórias novas ambientadas em mundos imaginários de obras ficção já existentes”.194
A mais popular dessas comunidades, por exemplo, a comunidade fanfic de Harry Potter é responsável por escrever histórias que chegam, atualmente, “a mais de 100 mil palavras, mais ou menos o tamanho dos romances originais de J.K. Rowling”.195
Aliás, sequer para o mercado audiovisual tradicional, um dos mais notáveis nichos de valorização dos direitos de autora, é possível denotar o efeito de incentivo esperado. Pelo contrário, de acordo com Cláudio Lins de Vasconcellos, no meio audiovisual, há um paradoxo de regulação, por ele denominado de “paradoxo da eficácia assimétrica”, que faz com que a elevação dos parâmetros protetivos cause a tendência de “desincentivar investimentos na indústria, gerando efeito oposto ao que normalmente se espera com o instituto da PI, que é justamente o incentivo às atividades criativas”.196
Ou seja, conforme restará demonstrado, em pormenores, no capítulo seguinte, não se sustenta o axioma de que o direito de autor serve como fator de incentivo – fato que esvazia a justificação econômica para a proteção. Na verdade, a partir de Clay Shirky, denota-se haver, atualmente, uma “cultura da participação”,
192
SMIERS, Joost; SCHIJNDEL, Marieke Van. Imagine there is no copyright and no cultural
conglomorates: an essay. Institut of Network Cultures. [S.I., 2017?]. p. 15. Disponível em <
http://networkcultures.org/_uploads/tod/ TOD4_noc opyright.pdf>. Acesso em 05 jun. 2017.
193
SHIRKY, Clay. A cultura da participação: criatividade e generosidade no mundo conectado. Rio de Janeiro: Zahar, 2011. p. 87.
194
SHIRKY, Clay. A cultura da participação: criatividade e generosidade no mundo conectado. Rio de Janeiro: Zahar, 2011. p. 84.
195
SHIRKY, Clay. A cultura da participação: criatividade e generosidade no mundo conectado. Rio de Janeiro: Zahar, 2011. p. 84.
196
VASCONCELOS, Cláudio Lins de. Mídia e propriedade intelectual: a crônica de um modelo em transformação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 283.
que através da teoria das motivações (intrínsecas e extrínsecas) do psicólogo Edward Deci,197
explica as razões pelas quais as pessoas sentem-se motivadas a criar – e a pecúnia passa ao largo deste âmbito de motivações.
Portanto, se é verdade que as quatro principais abordagens (da propriedade) se revelaram menos úteis do que os seus proponentes costumam afirmar (Willian Fisher), inclusive a famigerada perspectiva econômica, apontada por Landes e Posner como que gozando de melhores condições de justificar a proteção dos direitos de propriedade intelectual em geral, e os direitos de autor em particular, conclui-se haver a carência de elementos que, de fato, justifique a proteção.
197
A propósito: "The results indicate that (a) when money was used as an external reward, intrinsic motivation tended to decrese, whereas (b) when verbal reinforment and positive feedback were used, intrinsic motivation tended to increase." Tradução livre "Os resultados indicam que (a) quando o dinheiro foi usado como uma recompensa externa, a motivação intrínseca tendeu a decrese, enquanto que (b) quando o reforço verbal e o feedback positivo foram usados, a motivação intrínseca tendeu a aumentar" (Tradução nossa) DECI, Edward L. Effects on externally medieated rewards on intrinsic motivation. Journal of Personality and Social Psychology. [S.I] Vol 18. nº 1, 105-115. 1971. p. 105.
3 FETICHES E DESCOMPASSOS: A CRISE DO DIREITO DE AUTOR COM O