Prevista nos artigos 258 e 259 do Tratado de Lisboa, a ação de incumprimento serve para assegurar o respeito à ordem jurídica comunitária por parte dos Estados-membros. Seu papel é decisivo na formatação do direito comunitário, à medida que resolve a incompatibilidade do direito estatal das normas emanadas do direito comunitário. (GORJÃO-HENRIQUES, 2008).
Primeiramente, faz-se necessário esclarecer o significado de incumprimento (CAMPOS, 2008, p. 184):
Incumprimento é a não realização da prestação devida, enquanto essa não realização corresponda à violação da norma que lhe era especificamente dirigida e lhe cominava o dever de prestar. O incumprimento é a não
realização da prestação enquanto devida. O incumprimento não pode ser considerado como simples ausência do cumprimento.
Ainda, segundo Campos (2008), os Estados-membros frequentemente tendem a menosprezar o cumprimento das obrigações que convencionalmente assumiram na ordem internacional. Assim, é necessária a construção de um meio eficaz para a garantia do respeito aos tratados, asseverando dessa forma, o princípio da igualdade de tratamento dos Estados-membros, impedindo transgressões às regras comuns, e assegurando a uniformidade da aplicação do direito comunitário.
A ação por incumprimento é, pois, a via processual cabível quando um Estado-membro descumprir as obrigações derivadas da ordem jurídica comunitária. O incumprimento pode consistir tanto um comportamento positivo como uma abstenção, e pode ser instaurada pelos órgãos legitimados no Tratado de Lisboa, quais sejam, a Comissão e ou um Estado-membro perante o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia.
Segundo Eduardo Gomes (2010), caberá a ação de incumprimento quando o demandante (comissão ou Estado-membro) considerar que um Estado-membro desrespeitou obrigações no quadro da ordem jurídica comunitária, sejam elas regulamentos, diretivas, decisões, princípios essenciais da ordem jurídica comunitária, as próprias decisões dos tribunais das Comunidades Europeias e, em geral, de qualquer norma decorrente de diversas fontes do direito comunitário, ou seja, violação de qualquer norma ou princípio que integre a ordem jurídica comunitária.
Para José Gomes (2009, p. 112-113), a ação de incumprimento:
[...] pode resultar da prática de actos (leis, decretos, decisões administrativas, etc.) ou da ocorrência de factos (práticas administrativas, etc.), tal como pode ser consequência de comportamentos positivos, por exemplo, consistir na adopção de um diploma contrário ao Direito Comunitário ou na recusa expressa de revogar uma medida interna que lhe seja contrária.
Ademais, a violação pelos Estados-membros das obrigações que lhes incumbem por força do direito da União Europeia, incluindo a violação da obrigação de encaminhar uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia quando a mesma for obrigatória, é objeto da ação por incumprimento, nos termos dos artigos 258 a 260 do TFUE, eis que este é o mecanismo jurisdicional por
excelência destinado à salvaguarda do respeito devido à ordem jurídica da União Europeia pelos Estados-membros.
Nas palavras de Campos (2008, p. 185) ação de incumprimento é um processo grave, uma vez que o descumprimento de norma comunitária repercute negativamente em toda a Comunidade Europeia:
Processo grave – finalmente – porque grave é, para um Estado, ver-se submetido ao julgamento de uma instância jurisdicional e acusado perante os seus parceiros e perante a opinião pública da Comunidade, de falta de respeito dos compromissos comunitários que livremente assumiu.
Conforme Campos (2004) o incumprimento pelos Estados-membros pode ser: incumprimento por ação, que consiste na adoção na ordem interna de um ato jurídico contrário às regras, ou ainda, um comportamento do Estado traduzido em ações materiais, administrativas ou práticas internas; e incumprimento por omissão, que consiste na recusa expressa ou tácita de adotar na ordem interna as medidas jurídicas ou de provocar ações materiais prescritas pelas disposições comunitárias.
Para ser configurado o incumprimento por ação faz-se necessário por parte do Estado-membro infrator, a edição ou adoção de alguma norma legislativa, regulamentar ou administrativa que seja incompatível com a legalidade comunitária.
Desta forma, a atuação da Comissão será no sentido de contestar a validade de tal regra disposta no ordenamento jurídico interno do respectivo Estado-membro, cabendo ao Tribunal de Justiça, após a observância do devido processo legal inerente à ação de incumprimento, indicar e declarar em que pontos tal norma violou o Tratado.
Destarte, comete o incumprimento por omissão o Estado-membro que deixar de adotar, postergar ou se furtar à execução de norma comunitária a que esteja vinculado. Além disso, incidirá em omissão o Estado-membro que deixar de acatar as decisões emanadas pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.
Logo, a omissão pode decorrer da recusa tácita ou expressa de revogar formalmente uma norma interna que se revele incompatível com a regulamentação comunitária, ou da abstenção de adotar comportamento adequado a impedir atuações que prejudiquem o normal funcionamento do mercado comum, ou ainda, omissão de acatamento das decisões do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.
Deve-se considerar que o objetivo primordial da ação de incumprimento é a de por fim aos comportamentos contrários dos Estados-membros perante a ordem jurídica comunitária, tendo em vista a não aplicação ou aplicação incorreta do direito comunitário.
No entanto, segundo afirma Campos (2008, p. 184), a ação de incumprimento colabora diretamente com a manutenção da integração, eis que reprime as infrações dos Estados-membros, permite o controle da maneira como os Estados aplicam os Tratados, estabelece os deveres dos Estados-membros quando não cumprem as suas obrigações, conhece das infrações cometidas por um Estado-membro, e, ainda, faz cessar o incumprimento imputado ao Estado.
No tocante à defesa que pode ser invocada pelo Estado demandado, Campos (2004) explica que pode ser arguida a imputabilidade da violação a um órgão estatal diverso do governo e nomeadamente ao parlamento nacional; a situação decorrente da ordem interna incompatível com a observância do direito comunitário; e ainda, mais frequente, quando um Estado-membro não pode se escusar ao respeito das obrigações decorrentes do direito comunitário com fundamento em relações decorrentes da sua própria ordem interna.
Por conseguinte, pode haver a eliminação da situação de incumprimento, ou seja, quando após a propositura da referida ação o Estado-membro cessar a conduta de desobediência e passar a cumprir com seus deveres. Também descabe a ação de incumprimento quando for constatada a ausência de prejuízo, uma vez que os tratados não exigem a existência de um prejuízo para outros Estados- membros como condição do exercício da ação de incumprimento.
Todavia, vale ressaltar que a chamada solicitação do benefício de cláusulas de salvaguarda, que consiste no fato de o Estado transgressor ter solicitado à comissão o benefício de uma cláusula de salvaguarda prevista no tratado, não basta para impedir a instrução processual do incumprimento.
Ainda sobre as matérias de defesa do Estado-membro supostamente infrator, estão: o estado de necessidade, ou causa justificadora do fato admitidos em direito internacional público (falta de reciprocidade), falta cometida pela autoridade comunitária, dificuldade administrativa e, por último, o desuso das disposições nacionais contrárias ao direito comunitário.
É importante mencionar que, antes da ação propriamente dita, abre-se a fase chamada de pré-contenciosa do processo, em que a Comissão pode agir de ofício
ou mediante queixa dos interessados, questionando os atos jurídicos ou comportamento dos poderes públicos contrários ao direito comunitário. Isso porque, antes de qualquer Estado ingressar com o recurso de incumprimento em face de outro Estado-membro, deve submeter o assunto à apreciação da Comissão, pois a citada ação é um procedimento grave, que só deve ser utilizado em último caso. A fase pré-contenciosa abre oportunidade ao Estado faltoso, para que exponha suas razões, e concede ao membro demandado prazo para corrigir sua conduta e agir em conformidade com as regras comunitárias, evitando, assim, maiores prejuízos a todas as partes envolvidas.
Finalmente, a ação de incumprimento é apenas uma das construções que busca o aperfeiçoamento do direito estatal em consonância com a ordem comunitária. Tais instrumentos se fazem necessários à medida que uma ordem jurídica comunitária integrada só subsiste com a primazia e obediência às normas supranacionais. Para Campos (2008, p. 244):
Pode, por isso, concluir-se:
- que a acção de incumprimento é um instrumento eficaz para vergar os Estados ao respeito da legalidade comunitária;
- que a Comissão age com frequência e com segurança, no cumprimento da sua missão de guardiã dos Tratados;
- e que os Estados acabam quase por se conformar ao direito comunitário, na maior parte dos casos sem que o TJCE tenha necessidade de proferir um acórdão declaratório do incumprimento.
A função da ação de incumprimento é, pois, de extrema importância, na medida em que serve para garantir o acatamento dos tratados e assegurar o princípio isonômico entre os Estados integrantes, evitando a desobediência das regras comunitárias e garantindo a uniformidade do processo de aplicação do direito europeu.
Nesse sentido, a ação de descumprimento cumpre importante papel, uma vez que ela tem a finalidade, na lição de Del Pozo (2003) de permitir a determinação do conteúdo exato das obrigações correspondentes aos Estados-membros, impostas pelas normas de direito europeu, assegurando a execução das obrigações correspondentes aos Estados-membros e garantindo, deste modo, a proteção jurídica de todos os sujeitos da União.
Portanto, mesmo diante das vicissitudes internas, que tendem a impedir a aplicação direta do direito comunitário, a ação de incumprimento assegura a harmonização e concretização da ordem regional, fazendo com que os Estados-
membros acionem judicialmente entes que não cumprem os dispositivos comunitários.