Em que pese a aparente simplicidade do art. 147, § 3º, da Lei das S.A., uma análise mais atenta aponta para a possibilidade de diversas interpretações sobre sua efetiva extensão, em especial no tocante à relação entre a ocupação de cargo em sociedade que possa ser considerada concorrente200, prevista no inciso I, e a existência de conflito de interesses entre o candidato e a companhia, nos termos do inciso II.
Os principais enfoques possíveis para a interpretação desse dispositivo são três, segundo os critérios de autonomia, exemplificação ou complementação. A compreensão dessas hipóteses não é meramente acadêmica, uma vez que a incorreta interpretação do vínculo adequado entre os referidos incisos poderá gerar severas incoerências na sistemática da Lei das S.A., além de permitir a aplicação abusiva desse dispositivo pelos acionistas controladores em prejuízo de acionistas minoritários ou preferencialistas.
Segundo o critério da autonomia, os incisos I e II disciplinariam situações diversas e independentes entre si. Não haveria, nessa hipótese, qualquer vínculo necessário entre o impedimento decorrente da ocupação, pelo candidato, de cargo em sociedade
200 O conceito de sociedade concorrente não é delimitado pela Lei das S.A.. A doutrina, de maneira uniforme, compreende que são sociedades concorrentes aquelas cujas atividades operacionais principais são inteira ou parcialmente iguais, desenvolvidas no mesmo mercado de produtos e/ou serviços. Nesse sentido, LUCENA, José Waldecy. Das Sociedades Anônimas: Comentários à Lei, v. II, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 377; CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v. 3. São Paulo: Saraiva. 2011, p. 249;
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considerada concorrente, e o impedimento resultante do conflito de interesses entre o candidato e a companhia. Seriam necessárias, nesse particular, duas análises distintas e duas dispensas específicas pela assembleia geral, caso assim entenda conveniente.
Assim, haveria o impedimento na hipótese (i) de o candidato ocupar cargo em sociedade considerada concorrente, independentemente de essa situação gerar ou não um conflito de interesses entre o candidato e a companhia, e (ii) de o candidato apresentar interesse conflitante com o da companhia, independentemente desse conflito decorrer da ocupação de cargo em sociedade considerada concorrente ou de qualquer outra situação apta ao surgimento do conflito de interesses.
Embora seja inegável a existência de uma sobreposição entre as duas hipóteses, podendo, em algumas hipóteses, o candidato ao cargo de membro do conselho de administração apresentar interesse conflitante com o da companhia em virtude da atuação em sociedade considerada concorrente, isso não impediria que cada hipótese de impedimento fosse verificada independentemente da outra, daí a compreensão de autonomia, embora comunicável, entre os referidos incisos.
A compreensão conforme o critério de autonomia conferiria ao referido § 3º a seguinte semântica:
Critério de Autonomia:
“§ 3º O conselheiro deve ter reputação ilibada, não podendo ser eleito, salvo dispensa da assembléia-geral, aquele que: I - ocupar cargos em sociedades que possam ser consideradas concorrentes no mercado, em especial, em conselhos consultivos, de administração ou fiscal; e/ou II - tiver interesse conflitante com a sociedade.”
Já pelo critério de exemplificação, o inciso II disciplinaria, de forma abrangente, toda e qualquer hipótese de conflito de interesses entre o candidato ao cargo de conselho de administração e a companhia. O inciso I, nesse caso, seria apenas um exemplo específico das diversas hipóteses de conflito de interesses abarcadas no inciso II.
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Haveria, portanto, uma relação de gênero (inciso II) e espécie (inciso I), cumprindo o atual inciso I o papel de mera exemplificação do inciso II. A compreensão conforme esse critério conferiria ao referido § 3º a seguinte semântica:
Critério de Exemplificação:
“§ 3º O conselheiro deve ter reputação ilibada, não podendo ser eleito, salvo dispensa da assembléia-geral, aquele que: I - tiver interesse conflitante com a sociedade, inclusive, mas não se limitando, quando
II - ocupar cargos em sociedades que possam ser consideradas concorrentes no mercado, em especial, em conselhos consultivos, de administração ou fiscal.”
Por fim, é possível interpretar o art. 147, § 3º, da Lei das S.A. segundo o critério de complementação entre os respectivos incisos. Nessa hipótese, os incisos não disciplinariam situações diversas de impedimento, mas apenas descreveriam os elementos que devem ser considerados, em conjunto, para a compreensão de uma única hipótese de impedimento.
Com base nesse critério, os elementos integrantes dos incisos I e II deveriam, necessariamente, ser interpretados de forma conjunta e simultânea, assegurando que não poderá ser eleito para o cargo de administração o candidato que, pelo fato de ocupar cargo em sociedade considerada concorrente, apresentar interesse conflitante com o da companhia.
Esse critério conclui, portanto, que o simples fato de o candidato ocupar cargo em sociedade considerada concorrente não constitui hipótese, per se, de impedimento. Da mesma forma, a simples existência de conflito de interesses em outras situações que não sejam aquelas decorrentes da ocupação de cargo em sociedade considerada concorrente também não serviria, para os fins do art. 147, como hipótese de impedimento para o candidato a ser eleito.
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A interpretação conforme o critério de complementação conferiria ao referido § 3º a seguinte semântica:
Critério de Complementaçao:
“§ 3º O conselheiro deve ter reputação ilibada, não podendo ser eleito, salvo dispensa da assembléia-geral, aquele que: I – ocupar cargos em sociedades que possam ser consideradas concorrentes no mercado, em especial, em conselhos consultivos, de administração ou fiscal e, em decorrência disso,
II – tiver interesse conflitante com a sociedade”
Como se pretende demonstrar neste trabalho, a única interpretação coerente para o disposto no art. 147, § 3º, da Lei das S.A. é aquela realizada com base no critério de complementação, analisado acima.
Para compreender os motivos dessa afirmação, bem como as conseqüências da adoção de critério diverso para a compreensão do referido dispositivo, é imperativo analisar, ainda que brevemente, alguns conceitos básicos envolvidos na disciplina do conflito de interesses entre o administrador e a companhia no ordenamento brasileiro.
18. Conceitos básicos sobre o conflito de interesses entre o administrador e a