Segundo o critério de complementação, adotado neste trabalho, os incisos do art. 147, § 3º, da Lei das S.A. não disciplinariam situações diversas, mas apenas descreveriam os elementos que devem ser considerados, de forma conjunta e simultânea, para a compreensão de uma única hipótese de impedimento.
Nesse particular, não poderá ser eleito, salvo dispensa da assembleia geral, o candidato ao cargo de membro do conselho de administração que ocupar cargo em sociedade considerada concorrente e, em decorrência disso, tiver interesse conflitante com o “interesse da sociedade”.
262 Enquanto a concepção de exemplificação reconhece o inciso I como integralmente contido no inciso II, a concepção de autonomia reconhece que o inciso I estaria, no máximo, parcialmente contido no inciso II, sendo possível a identificação de hipóteses nas quais a atuação em sociedade concorrente não configuraria a situação de conflito de interesses.
263 A esse respeito já se manifestou a Comissão de Valores Mobiliários no âmbito do Processo Administrativo n.º RJ2003/2843. Nessa ocasião, o então Diretor Wladimir Castelo Branco pronunciou seu voto sobre a inaplicabilidade do art. 100, § 1º, da Lei n.º 6.404/76 no caso objeto do mencionado processo, afirmando que “se a lei prevê um método específico a ser seguido, seria juridicamente inviável admitir-se o emprego do art. 100, § 1º da Lei nº 6.404/76 à situação fática examinada. Do contrário, restariam violadas as regras mais comezinhas da hermenêutica, fazendo com que fossem presumidas na lei palavras inúteis, já que a regra inserta no parágrafo 3º do art. 126 tornar-se-ia inócua e desnecessária.” (disponível em www.cvm.gov.br).
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Consequentemente, o simples fato de o candidato ocupar cargo em sociedade considerada concorrente não constitui hipótese, per se, de impedimento. Da mesma forma, a simples existência de conflito de interesses em outras situações que não sejam aquelas decorrentes da ocupação de cargo em sociedade considerada concorrente também não serviria, para os fins exclusivos do art. 147, § 3º, da Lei das S.A., como hipótese de impedimento para o candidato a ser eleito.
Essa interpretação confere coerência à disciplina introduzida pela Lei n.º 10.303/2001 dentro da sistemática da Lei das S.A., em especial quando confrontada com a hipótese contemplada no art. 156 da lei acionária.
Conforme detalhado no item 18.5 deste trabalho, o art. 156 da Lei das S.A. disciplina o conflito de interesses entre o administrador e a companhia em questões negociais. É criado, dessa forma, o impedimento de atuação do administrador, enquanto administrador, nas operações sociais em relação às quais a satisfação de seu interesse sacrificaria, total ou parcialmente, a satisfação do interesse social.
Nota-se, portanto, um paralelismo sistemático entre o tratamento disciplinado nesse dispositivo e a interpretação propugnada pela adoção do critério de complementação. Enquanto o art. 156, da Lei das S.A., estabelece que, em meio a todas e quaisquer operações sociais, apenas aquelas em relação às quais o administrador apresentar interesse conflitante seriam objeto do impedimento de interferência e participação nas referidas deliberações264, o art. 147, § 3º, da Lei das S.A. estabelece que, em meio a todas e quaisquer vinculações entre as esferas administrativas da companhia e de sociedade considerada concorrente, apenas aquelas em relação às quais o candidato ao cargo de membro do conselho de administração tiver interesse conflitante seria objeto do impedimento de eleição, salvo dispensa da assembleia geral.
264 Ou seja, a verificação da hipótese de impedimento requer necessariamente a verificação simultânea de dois elementos: “operação social da companhia” e “interesse conflitante do administrador”. Não bastaria, portanto, a mera ocorrência do primeiro elemento – operação social da companhia –, sob pena da conferir ao art. 156 da Lei das S.A. o caráter formal de apuração de conflito de interesses, já afastado pelos argumentos utilizados neste trabalho. Da mesma forma, não é possível configurar o impedimento pela simples verificação do elemento “conflito de interesses”, sob pena de extravasar o sentido do dispositivo e aplicar o impedimento a situações não negociais que estão fora do âmbito de incidência do art. 156.
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Os defensores da interpretação do art. 147, § 3º, conforme os critérios de autonomia e de exemplificação poderiam alegar, naturalmente, que a interpretação propugnada pela aplicação do critério de complementação seria um retrocesso na tutela do interesse social, na medida em que as hipóteses de conflito de interesses contemplada no inciso II desse dispositivo seriam interpretadas de forma restritiva e necessariamente vinculadas à situação específica do vínculo entre as esferas decisórias de sociedades concorrentes.
Ocorre que, como já demonstrado anteriormente, as normas sobre os deveres e responsabilidades dos administradores contempladas na Lei das S.A. representam desdobramentos dos padrões comportamentais a que os administradores estão sujeitos em virtude dos deveres fiduciários a eles impostos pela posição assumida na condução dos negócios sociais265.
Ora, as regras sobre os conflitos de interesse entre o administrador e a companhia nada mais são do que concretizações de comportamentos específicos em relação aos quais há um evidente afastamento ente a postura adotada pelo administrador e os padrões de conduta dele exigidos para o cumprimento de seus deveres fiduciários e a consequente defesa do interesse social266.
Ainda que a Lei das S.A. não tivesse estabelecido, em seu art. 156, o impedimento de atuação do administrador, enquanto administrador, nas operações sociais em que tenha interesse conflitante com o da companhia, essa hipótese estaria tutelada pelo dever de diligência contemplado no art. 153 da Lei das S.A. e pelas regras sobre a finalidade das atribuições e desvio de poder contempladas no art. 154 do mesmo diploma.
Da mesma forma, ainda que a Lei das S.A. não tivesse estabelecido em seu art. 147, § 3º, a hipótese de conflito de interesses decorrente da atuação em cargo de sociedade
265 Cf. LAMY FILHO, Alfredo, e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. A Lei das S.A., vol 1: Pressupostos, Elaboração, Modificações. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p 243. No meso sentido, Calixo SALOMÃO FILHO
destacou que partir da princípio que o conflito pode ser eliminado e bem fiscalizado seria uma hipótese “um tanto irreal”. (O novo direito societário. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 94).
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considerada concorrente no mercado, o padrão de comportamento do administrador estaria, necessariamente, vinculada aos deveres de diligência, lealdade e às regras sobre a finalidade de sua atuação e desvio de poder267.
Nesse particular, mesmo que a hipótese contemplada no art. 147, § 3º, inciso II, da Lei das S.A., seja interpretada de forma restritiva, a lei acionária brasileira confere mecanismos para a tutela do interesse social na ocorrência de situações de conflito de interesses que não estejam concretamente previstas.
Em síntese, a interpretação conforme o critério de complementação mostra-se como o mais adequado dentro da sistemática da Lei das S.A., sustentando a compreensão unitária dos incisos I e II do art. 147, § 3, desse diploma. Consequentemente, a compreensão desse dispositivo seria “O conselheiro deve ter reputação ilibada, não podendo ser eleito, salvo dispensa da assembléia-geral, aquele que ocupar cargos em sociedades que possam ser consideradas concorrentes no mercado, em especial, em conselhos consultivos, de administração ou fiscal e, em decorrência disso, tiver interesse conflitante com a sociedade”