A constituição de 1967, em seu art. 3699, preservou, no particular, a redação das
anteriores, sendo que durante sua vigência e da Constituição de 1969, nenhum deputado federal ou senador teve o mandato interrompido por incompatibilidade, conquanto inúmeros mandatos
98 A desinformação propositadamente provocada pelos termos do parecer e pela forma como foi votada e registrada
a deliberação, levou, por exemplo, a Folha de São Paulo, em matéria sobre a cassação do Senador Luiz Estevão, no ano de 2000, a divulgá-la como a primeira vez na história da República brasileira, em que um senador tivera o mandato cassado. Disponível em http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc2906200011.htm. Acesso em 21-02- 2017. Em matéria mais recente, vítima da mesma imprecisão nas informações, no O Globo, foi afirmado que “criado no século XIX, o Senado ficou imune à cassação de seus membros por 176 anos”, referindo-se aos casos dos Senadores Luiz Estevão e Demostenes Torres. Disponível em http://acervo.oglobo.globo.com/em- destaque/criado-no-seculo-xix-senado-ficou-imune-cassacao-de-seus-membros-por-176-anos-19240104. Acesso em 21-02-2017.
99 Art. 36 - Os Deputados e Senadores não poderão:
I - desde a expedição do diploma:
a) firmar ou manter contrato com pessoa de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes, b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado nas entidades referidas na letra anterior;
II - desde a posse:
a) ser proprietários ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público ou nela exercer função remunerada;
b.) ocupar cargo, função ou emprego, de que demissível ad nutum, nas entidades referidas na alínea a do n.º I; c) exercer outro cargo eletivo, seja federal, estadual ou municipal;
parlamentares tenham sido cassados pelos atos institucionais do regime militar.
A novidade mesmo era a extensão da previsão do quórum de dois terços, até então restrito às hipóteses de deliberação sobre quebra de decoro, para os casos de incompatibilidade parlamentares, bem como da determinação de que a questão fosse decidia por meio de votação secreta (art. 37, § 1º, da Constituição de 1967100). Naquele diploma, extinguiu-se a competência
do PGR de representar contra membros do Poder Legislativo para fins de perda do mandato por violação às proibições. Em seu lugar passou a figurar a Mesa da casa respectiva, com poderes para tanto. Tomou-se, ainda, o cuidado de abandonar o termo “mandato legislativo” da proibição de cumulação de cargos eletivos (alínea “c” do inciso II do art. 36 da Constituição de 1967), em função das celeumas geradas pela terminologia da Constituição de 1946, no particular (CALIMAN, 2005, p. 91), a exemplo dos já citados Parecer n. 579, de 1955, do Senado, e Resolução n. 71, de 1956, da Câmara dos Deputados.
Segundo Sara Figueiredo, durante a “vigência da Constituição de 1967, o Senado Federal concedeu licença ao Senador Auro Soares de Moura Andrade para assumir a função de Embaixador Extraordinário e Plenipotenciário do Brasil na Espanha” (FIGUEIREDO, 1969, p. 317). Ao ser submetido à apreciação e à aprovação do Senado Federal, em agosto de 1968, o nome do referido senador para o posto de chefe da citada missão diplomática permanente, na forma do inciso I do art. 45 da Constituição de 1967101, a Comissão de Relações Exteriores,
incumbida de instruir a indicação em questão, para posterior avaliação do Plenário da Casa, aprovou requerimento do Senador Mário Martins, no sentido de ser a matéria objeto de manifestação prévia da CCJ, por envolver eventualmente uma incompatibilidade parlamentar, em razão da dúvida sobre o caráter permanente ou temporário da missão que viria a ser chefiada pelo parlamentar.
100 Art 37 - Perde o mandato o Deputado ou Senador:
I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior; II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;
III - que deixar de comparecer a mais de metade das sessões ordinárias da Câmara a que pertencer em cada período de sessão legislativa, salvo doença comprovada, licença ou missão autorizada pela respectiva Casa ou outro motivo relevante previsto no Regimento Interno;
IV - que perder os direitos políticos.
§ 1º - Nos casos dos itens I e II, a perda do mandato será declarada, em votação secreta, por dois terços da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, mediante provocação de qualquer de seus membros, da respectiva Mesa, ou de Partido Político.
101 Art 45 - Compete ainda privativamente, ao Senado:
I - aprovar, previamente, por voto secreto, a escolha de magistrados, quando exigido pela Constituição; do Procurador-Geral da República, dos Ministros do Tribunal de Contas, do Prefeito do Distrito Federal, dos Governadores dos Territórios, dos Chefes de Missão Diplomática de caráter permanente quando determinado em lei, e de outros servidores;
A CCJ então aprovou como parecer o relatório e voto do Senador Nogueira da Gama, que conclui pela possibilidade de um senador desempenhar missão com essas características, já que, em sua visão, a Constituição de 1967, diferentemente da de 1946, não restringia essa possibilidade a missões temporárias102. Curioso notar a incoerência do
argumento vencedor, de que “o caráter de permanente, atribuído às Embaixadas, não compreende nem a Missão, nem o diplomata ou pessoa estranha à carreira que exerça essa missão, mas apenas à representação junto a determinado país” (FIGUEIREDO, 1969, p. 319). O parecer foi, juntamente com nome do Senador Auro, aprovado na sessão plenária do dia 14 de agosto de 1968103.
Modificando pontualmente a Constituição de 1967 nesse tópico, a Constituição de 1969 manteve praticamente inalteradas suas disposições, que passaram a estar no art. 34104.
Novamente, o destaque é para a mudança na forma de se decidir a perda do mandato. Segundo o § 2º do art. 35105, nos casos de incompatibilidade e de procedimento incompatível com o
102 Na verdade, o § 2º do art. 38 da Constituição de 1967 assim dispunha: “Com licença de sua Câmara, poderá o
Deputado ou Senador desempenhar missões temporárias do caráter diplomático ou cultural”. Ou seja, restringia possibilidade de parlamentar chefiar missão diplomática àquela de caráter temporário, o que não é o caso de uma embaixada brasileiro em outro país, com o qual mantém relações permanentes.
103 Diário do Congresso Nacional, Seção 2, de 23 de agosto de 1968, pág. 2.185. 104 Art. 34. Os deputados e senadores não poderão:
I - desde a expedição do diploma:
a) firmar ou manter contrato com pessoa de direito público, autarquia, emprêsa pública, sociedade de economia mista ou emprêsa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprêgo remunerado nas entidades constantes da alínea anterior; II - desde a posse:
a) ser proprietários ou diretores de emprêsa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;
b) ocupar cargo, função ou emprêgo, de que sejam demissíveis ad nutum , nas entidades referidas na alínea a do item I;
c) exercer outro cargo eletivo federal, estadual ou municipal; e
d) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere a alínea a do item I.
105 Art. 35. Perderá o mandato o deputado ou senador:
I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior;
II - cujo procedimento fôr declarado incompatível com o decôro parlamentar ou atentatório das instituições vigentes;
III - que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa anual, à têrça parte das sessões ordinárias da Câmara a que pertencer, salvo doença comprovada, licença ou missão autorizada pela respectiva Casa;
IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; ou
V - que praticar atos de infidelidade partidária, segundo o previsto no parágrafo único do artigo 152.
§ 1º Além de outros casos definidos no regimento interno, considerar-se-á incompatível com o decôro parlamentar o abuso das prerrogativas asseguradas ao congressista ou a percepção, no exercício do mandato, de vantagens ilícitas ou imorais.
§ 2º Nos casos dos itens I e II, a perda do mandato será declarada pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, mediante provocação de qualquer de seus membros, da respectiva Mesa ou de partido político.
§ 3º No caso do item III, a perda do mandato poderá ocorrer por provocação de qualquer dos membros da Câmara, de partido político ou do primeiro suplente do partido, e será declarada pela Mesa da Câmara a que pertencer o representante, assegurada plena defesa e podendo a decisão ser objeto de apreciação judicial.
decoro “a perda do mandato será declarada pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, mediante provocação de qualquer de seus membros, da respectiva Mesa ou de partido político”. Isto é, sem votação secreta e sem quórum de deliberação, antes fixado em dois terços. Também não era automática a perda, pois assim somente ocorreria, nos termos do § 4º, no caso de suspensão dos direitos políticos (inciso IV do art. 35) e de infidelidade partidária (inciso V).
Aqui cabe destacar que as alterações constitucionais decorriam da instrumentalização, pelo regime militar, das regras eleitorais e do direito parlamentar, para permitir a perseguição política e institucional aos seus opositores e para estabelecer o controle das vozes eventualmente dissidentes dentro da própria base parlamentar de sustentação à ditadura, como as regras de fidelidade partidária sugerem, ao terem sido editadas após a negativa da Câmara dos Deputados em autorizar a abertura de processo criminal contra o Deputado Márcio Moreira Alves, em 1968106. Assim, foi extinta a garantia do voto secreto para
deliberações sobre a perda do mandato, bem como o fim do quórum qualificado de dois terços, o que era visto pelo regime como um complicador na persecução desse desiderato.
Após essa Constituição, sobre o assunto, foi possível localizar somente duas consultas formuladas pelos suplentes de Senador João dos Santos Braga júnior (ARENA/AM) e Murilo Paraíso107 (ARENA/PE), ambas do ano de 1977, acerca da possível incompatibilidade
entre o exercício do mandato de senador e as atividades por eles exercidas em empresas que contratavam com o poder público. Nos dois casos, a CCJ entendeu não haver incompatibilidade entre a situação dos suplentes que efetivamente vieram a exercer o mandato de senador e as atividades privadas de ambos.
106 De acordo com o § 1º do art. 34 da Constituição de 1967, os membros do Congresso Nacional não poderiam
ser processados criminalmente sem prévia licença da Câmara dos Deputados ou do Senado, conforme o caso. Pelo § 3º desse dispositivo, a votação sobe a autorização para a formação da culpa ocorria por votação secreta. Aqui vale ressaltar que a primeira vez em que a infidelidade partidária foi prevista como causa da perda de mandato eletivo aconteceu com a Constituição de 1969, editada no período mais autoritário do regime civil-militar inaugurado em 1964, com a finalidade de controlar a própria bancada governista, da ARENA, cujos membros, em determinadas votações caríssimas ao regime militar, haviam dado provas de insubordinação e rebeldia. O caso emblemático foi o do Deputado do MDB Márcio Moreira Alves, alvo de um pedido, feito pelo então Presidente da República Costa e Silva, de autorização pela Câmara dos Deputados para processá-lo perante o STF por abuso de prerrogativas. O regime possuía número para aprovar o pedido; muitos deputados da ARENA, no entanto, votaram contra o governo, tendo a maioria dos rebeldes – identificados somente por meios de pronunciamentos públicos em que expressavam seu posicionamento, na maioria das vezes feitos da tribuna da Câmara – seus mandatos posteriormente cassados (GORDILHO, 2015, pp. 16-39). A negativa gerou uma crise política e resultou na edição do Ato Institucional n. 5. (BARBOSA, 2012, pp. 125-132). O fato é que o desvio do programa partidário era considerado infidelidade e sujeitava o parlamentar que assim se comportasse à perda do mandato. O voto secreto também atrapalhava no controle dos integrantes da base governista, pois serviam de escudo para eventuais insubordinações. A infidelidade foi disciplina pela Lei Orgânica dos Partidos Políticos (art. 72 da Lei n. 5.682, de 21 de julho de 1971), revogada no particular pela Emenda Constitucional n. 11, de 13 de novembro de 1978.
No primeiro caso, do senador amazonense, o relator da matéria na CCJ, senador Wilson Gonçalves, no Parecer n. 93, de 1977, aprovado pelo órgão, concordou com a manifestação da Consultoria Jurídica do Senado, no sentido que os contratos firmados entre a Firma Braga & Companhia, da qual Braga Júnior era sócio majoritário, e o poder público, nas três esferas de governo, possuíam cláusulas uniformes, por decorrer de licitações públicas. Ressaltou-se no citado parecer que:
Com efeito, a norma constitucional consubstanciada no art. 34, item l, já citado, tem um alto alcance moral e político, inspirado ao Poder Legislativo. O preceito intenta evitar que o parlamentar, em razão do mandato que exerce, possa obter para si tratamento especial ou vantajoso junto a pessoa de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público. Desde que o contrato a ser assinado ou mantido contenha cláusulas uniformes, está, logicamente, afastada a hipótese e, em consequência, não existe proibição, de acordo com a ressalva contida no próprio texto examinado108.
Ainda nesse parecer, inovou o relator em relação àquela manifestação do Consultor- Geral do Senado. Para ele havia outro aspecto jurídico envolvido no caso, “todas as operações comerciais em exame são feitas em nome da firma BRAGA & CIA. LTDA, e não, individualmente, em nome do sócio quotista majoritário”. A partir daí ele sugeriu que se deveria distinguir, como se faria no direito civil e comercial, “a pessoa jurídica da sociedade comercial e a pessoa física dos seus sócios”. Reconhecia, entretanto, a dificuldade inerente a esse argumento, em função do esvaziamento do conteúdo normativo do dispositivo constitucional, Talvez se possa objetivar, com certa procedência, que o texto do art. 34 em foco tem, acima de tudo, um conteúdo moral mais forte, e que deve ser resguardado a todo custo e que, no lado real da vida, será difícil separar a pessoa do sócio, no ato da assinatura de um contrato da entidade a que pertence. Consideramos o argumento ponderável do ponto de vista moral, mas, com sinceridade, alimentamos justificada dúvida se, a rigor de princípio, o mesmo teria vigor e eficácia jurídicos para legitimar, por exemplo, a imposição da pena de perda de mandato. Suscitamos a questão, repetimos, pelo desejo de vê-la apreciada e debatida, sob o prisma estritamente jurídico, pela inteligência e a cultura dos eminentes pares nesta ilustrada Comissão de Constituição e Justiça. Se não aceita esta conclusão lógica embora pareça radical, nascida do exame frio da regra constitucional em confronto com a disposição expressa da lei civil, no mínimo se considerará acima de qualquer suspeita a legitimidade de ação dos demais sócios, em nome da firma, na celebração de contratos de qualquer espécie com as entidades referidas, uma vez que contra eles não há o impedimento pessoal resultante de uma interpretação mais extensiva ou analógica do mandamento constitucional em tela109.
Nesses termos, concluiu aquele órgão fracionário que o Senador Braga Júnior
108 Diário do Congresso Nacional, Seção 2, de 23 de abril de 1977, páginas 1036-137. 109 Idem.
poderia exercer seu mandato, “não só porque a firma BRAGA & CIA. LTDA., de que faz parte, celebra contratos com as entidades mencionadas mediante cláusulas uniformes, na forma da permissão constitucional, mas ainda porque, na estrita e rigorosa interpretação do direito vigente em nosso País, não se pode confundir a pessoa jurídica da sociedade comercial com a pessoa física dos seus sócios, nem estender a estes a restrição que, no momento, possa atingir o sócio consulente”.
Ora, se a finalidade do texto era evitar “que o parlamentar, em razão do mandato que exerce, possa obter para si tratamento especial ou vantajoso junto à pessoa de direito público”, como havia afirmado o Senador Wilson Gonçalves, como poderia uma interpretação que se afirma jurídica negar a consequência prevista na Constituição, de perda do mandato, quando o parlamentar for sócio de uma empresa que contrata com o poder público? Como esperar que a proibição só atingisse o mandatário em relação aos contratos firmados por ele, na condição de pessoa física, quando se sabe que a administração pública raramente contrata com pessoas físicas, contratando, até por uma questão de segurança e garantia, quase sempre pessoas jurídicas? E como pretender se considerar “acima de qualquer suspeita a legitimidade de ação dos demais sócios, em nome da firma, na celebração de contratos de qualquer espécie com as entidades referidas”, se o sócio parlamentar é também, e por vezes, o maior beneficiário dos lucros gerados com a atividade econômica?
Esse argumento, porém, é utilizado ainda hoje, em várias instituições estatais, para afastar a incidência do art. 54 da Constituição de 1988 sobre determinadas contratações, entre elas a da radiodifusão, sendo esse um dos pontos sustentados pela AGU e pelo Ministério das Comunicações na ADPF n. 379.
No caso do senador Murilo Paraíso, também houve uma consulta prévia à assunção do mandato acerca de possível incompatibilidade com a atividade da empresa de que era sócio. A CCJ aprovou o parecer n. 806, de 1977110, também relatado pelo Senador Wilson Gonçalves,
em que, adotando como fundamento o Parecer n. 93, de 1977, concluía-se pela possibilidade de as empresas de que era sócio o consulente continuassem a contratar com o poder público, enquanto este permanecia no exercício do mandato, sem problemas. Asseverou-se, ademais, que no caso do senador pernambucano,
a conclusão afigura-se-nos mais evidente quanto à legitimidade do exercício do cargo pelo nobre Senador Murilo Paraiso, quando Sua Excelência afirma, expressamente, em tom de compromisso, que jamais assinará contrato, em
nome das aludidas empresas, nas hipóteses previstas, enquanto permanecer nesta Casa como representante de Pernambuco111.
1.2 As incompatibilidades parlamentares na Assembleia Nacional Constituinte (1987-