O parágrafo 2 do artigo III do GATT disciplina o tratamento nacional em relação a tributos e outras exigências internas. Ocorre que sua redação se dá por meio de duas frases, razão pela qual o OSC da OMC, pelo Órgão de Apelação, no mencionado caso “Japão – Bebidas Alcoólicas II”, entendeu que a sua intelecção deveria ser diferenciada para cada um deles autonomamente92.
O elemento de diferenciação entre as duas frases do parágrafo segundo é o seu objeto de aplicação, para o OSC da OMC, o que desencadeia toda uma disciplina diferenciada, como veremos a seguir: se a norma jurídica nacional cuja adequação à cláusula do tratamento nacional está sendo submetida à análise encerra dentro de si uma expressa diferenciação de tratamento quanto à origem do produto93, situação em que
88 Para entender como se operou essa evolução, ver minha dissertação de mestrado (BRITO FILHO, 2003). 89 “The purpose of Article III is not to harmonize the internal taxes and regulations of contracting parties,
which differ from country to country” - BISD/39S/206, parágrafo 5.71.
90 “Members of the WTO are free to pursue their own domestic goals through internal taxation or regulation
so long as they do not do so in a way that violates Article III or any of the other commitments they have made in the WTO Agreement” - WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, item F.
91 “The purpose of Article III:1 is to establish this general principle as a guide to understanding and
interpreting the specific obligations contained in Article III:2 and in the other paragraphs of Article III, while respecting, and not diminishing in any way, the meaning of the words actually used in the texts of those other paragraphs. In short, Article III:1 constitutes part of the context of Article III:2, in the same way that it constitutes part of the context of each of the other paragraphs in Article III” - WT/DS8/AB/R,
WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, item G.
92“Any other reading of Article III would have the effect of rendering the words of Article III:1 meaningless,
thereby violating the fundamental principle of effectiveness in treaty interpretation. Consistent with this principle of effectiveness, and with the textual differences in the two sentences, we believe that Article III:1 informs the first sentence and the second sentence of Article III:2 in different ways” - WT/DS8/AB/R,
WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, item G.
93 “Origin specific measures”, na versão original empregada pela doutrina, em inglês (FAUCHALD, 2003, p.
teremos o que a doutrina denomina “discriminação de jure” (TREBILCOCK; HOWSE, 2005, p. 72) ou explícita (FAUCHALD, 2003, p. 444) ou tributação discriminatória (UCKMAR, 2002, p. 1118); ou se, do exame formal da norma não é possível, a priori, identificar qualquer traço discriminatório – normas neutras em relação à origem do produto94 -, o que se alcança apenas com o exame (mediante critérios diferenciados) da efetividade da medida. Nesse caso, teremos uma “discriminação de facto” (TREBILCOCK; HOWSE, 2005, p. 72) ou implícita (FAUCHALD, 2003, p. 444)95 ou tributação protetiva (UCKMAR, 2002, p. 1118).
Ilustrando um caso do que seria a tributação protetiva ou discriminação implícita ou de facto, John H. Jackson (1989, p. 212 – 213), em exemplo que se tornou clássico na doutrina, menciona uma situação que efetivamente foi realidade, e que ocorreu, como é comum, na tributação de bebidas, nos Estados Unidos, por sinal o país do qual grande parte das normas do GATT proveio. Uma lei americana previa uma alíquota específica de US$ 10,50 para cada galão de prova ou galão de vinho96, seja de bebida produzida nos Estados Unidos, seja de bebida importada. Um galão de vinho consistia simplesmente em uma galão da bebida, independentemente do quão estava concentrada. Um galão de prova consistia em um galão de bebida, qualquer uma, à concentração de 50 % de álcool. Ora, o comerciante varejista da mercadoria nacional poderia, depois de a bebida ser tributada, diluí-la e engarrafá-la para a venda no local. Em se tratando de bebida estrangeira, tal artifício não poderia ser feito, uma vez que o engarrafamento já havia sido realizado, pelo que não haveria como proceder à operação de planejamento fiscal sem perder a característica da mercadoria de ser produzida no exterior, o que é relevante na diferenciação do produto, no caso de vinhos e uísques, por exemplo. Assim, supondo-se uma bebida com teor de pureza de 43 %, o tributo incidente sobre o galão produzido domesticamente cairia para US$ 9,03, configurando nítida vantagem competitiva para o produto nacional.
94 “Origin neutral measures”, na versão original empregada pela doutrina, em inglês (FAUCHALD, 2003, p.
443).
95 Embora seja francamente predominante na doutrina internacional o uso da díade discriminação “de jure” –
“de facto”, deve ser acatado o argumento de Ole K. Fauchald de que tais termos encerram possibilidade de equívoco, uma vez que, no caso “Canada – Certain Measures Affecting the Automotive Industry” (WT/DS139/AB/R, parágrafo 78), o Órgão de Apelação usou tal dicotomia para diferenciar tratamentos discriminatórios com fulcro em normas administrativas baseadas em leis vinculantes daqueles fundados em meras práticas administrativas sem fundamento legal. O emprego dos termos implícita e explícita, por sua vez, não acarreta tal risco de ambiguidade, sem falar que é mais corriqueiro no direito brasileiro, razão pela qual será adiante efetivado.
Mais ainda apropriada explicação do que seria a discriminação implícita ou de facto ou a tributação protetiva foi dada no dia 5 de junho de 1947, no Nono Encontro da Segunda Sessão do Comitê Preparatório da UNCTAD que elaborava o que viria a se constituir no GATT. Discutindo o que viria a ser a segunda frase do Artigo III:2, o representante do Reino Unido, Mr. R. J. Shackle, ilustrou com o caso de um país que fizesse uma concessão tarifária para a importação de laranjas, mas não as produzisse internamente. Poderia, à luz da primeira frase, a única que existia então, tributar pesadamente por meio de um imposto interno a importação de laranjas, de modo a que os consumidores passassem a consumir maçãs, que são produzidas no país, de tão caras que se tornaram as laranjas97.
No exame do caso “Japão – Bebidas Alcoólicas II”, o Órgão de Apelação estabeleceu consideração que se tornou clássica acerca da intelecção das duas frases do parágrafo 2 do artigo III. A partir de considerações acerca de normas sobre interpretação de tratados, a partir do exame dos artigos 31 e 32 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, entendeu-se que a única interpretação que conseguiria contemplar maior carga semântica possível aos termos das duas frases do parágrafo 2 do artigo III, especialmente na forma como elas se relacionam com o parágrafo primeiro, seria atribuindo a cada uma delas sentido diferenciado, como veremos a seguir98.
Em verdade, no exame do caso “Japão – Bebidas Alcoólicas I”, a segregação dos sentidos entre as duas frases já havia sido esclarecida, a partir de considerações acerca da história da concepção do GATT, consentâneas com as ideias já aqui mencionadas, de preservar a neutralidade das políticas tributárias do ponto de vista do comércio internacional, de forma a prover igualdade de condições no mercado nacional dos Estados
97 “Mr. R.J. SHACKLE (United Kingdom): Mr. Chairman, I would say this: that I would agree, I think, that
paragraph 1 of this Article, as it is drawn, is too widely worded. At the same time, I think there is quite a definite case for the addition which the United States suggests to make to the end of the present paragraph 2. I might illustrate by an example. Let us suppose that some country in its negotiations has secured the binding of the duty on oranges. Country A gots a duty on the binding of oranges from Country B. Now, Country B after that can proceed to put on an internal duty of any height at all on oranges, seeing that it grows no oranges itself. But by putting on that very high duty on oranges, it protects the apples which it grows itself. The consequence is that the binding duty which Country A has secured from Country B on its oranges is made of no effect, because in fact the price of oranges is pushed so high by this internal duty that no one can buy them. The consequence is that the object of that binding is defeated. It seems to me that that is a point that has got to be taken care of, and I think that the United States amendment is well-conceived to take care of it”. E/PC/T/A/PV/9, p. 7.
98 “In short, Article III:1 constitutes part of the context of Article III:2, in the same way that it constitutes part
of the context of each of the other paragraphs in Article III. Any other reading of Article III would have the effect of rendering the words of Article III:1 meaningless, thereby violating the fundamental principle of effectiveness in treaty interpretation. Consistent with this principle of effectiveness, and with the textual differences in the two sentences, we believe that Article III:1 informs the first sentence and the second sentence of Article III:2 in different ways” - WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, item G.
Partes99, embora não ainda da forma aprimorada como a desenvolvida posteriormente e que veremos a seguir100.