A identidade dos crimes econômicos – que conduz a estratégias processuais diferenciadas – não sugere uma descurada e incerta intervenção, orientada somente por conceitos instrumentais de prevenção.
Para tanto, muito embora se entenda que as normas que tratam das providências cautelares e dos meios de prova possuam natureza exclusivamente processual bem como um caráter diferenciado, há que se verificar que somente são cabíveis às hipóteses expressamente previstas em lei a partir do argumento de tipicidade de direito substancial.
Desta forma, a aplicação de uma lógica diferenciada na persecução penal está atrelada a adequar tais possibilidades de prevenção e punição à realidade temporal, espacial e social do delito.
O que se quer dizer é que a prevenção de um resultado mais gravoso por estratégias processuais diferenciadas, o que inclui o esvaziamento do estímulo econômico do crime e também a utilização de medidas a garantir ressarcimento do
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COSTA, José de Faria. Sobre a concepção e os princípios do direito penal económico. Notas ao propósito do Colóquio Preparatório da AIDP. In: PODVAL, Roberto. Temas de direito penal
dano, tem início com a avaliação da lesividade da conduta/resultado e a tutela legal que lhe é conferida, e, por fim, os instrumentos processuais disponíveis, sujeitando- se à adequação da lei ao fato concreto.
No combate aos crimes econômicos, o mero recurso à legislação não é suficiente para resolver os problemas jurídicos diante do amplo leque da dinâmica criminosa.173
Impõe-se, como componente necessário do devido processo legal e da efetiva garantia de controle da intervenção penal, a obrigatoriedade da motivação substancial.
Toda decisão, inclusive aquelas que acarretem consequências preventivas, são intimamente ligadas ao convencimento motivado do juiz, sobre a qual influenciam principalmente os aspectos valorativos, e é claro, a adequação típica e processual ao fato concreto.174
Entender o processo como um efetivo instrumento de tutela dos direitos impõe ao sistema jurídico operar mediante os conceitos dogmáticos,175 porém, serão os critérios da casuística, oriundos das interpretações sucessivas emitidas pela jurisprudência, que constituem o fator preponderante na fundamentação do caso concreto.
Nestes termos, observa Cláudia Marlise Alberton que:
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"Em outras palavras, além da sanção penal prevista em lei, precisa ser proporcional à gravidade da violação do direito penal praticada pelo agente, sendo inconstitucional quando desmedida, desajustada, excessiva ou desproporcional, haja vista estar violando o sistema de garantias e dos direitos constitucionais do homem". ALMEIDA DE OLIVEIRA, Carlos Alberto Corrêa de; MOREIRA DA SILVA, Ronaldo Sérgio. A criminalidade moderna e as garantias constitucionais. A influência da globalização no Direito Penal e Direito Processual Penal. In: SILVA, Marco Antonio Marques da (coord.) Processo Penal e Garantias Constitucionais. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 45.
174
“Sabido que nenhum direito é absoluto, a limitação infraconstiticional poderá ser implementada, uma vez atendido os critérios de estrita legalidade, de proporcionalidade e razoabilidade”. SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 381.
175
"Sem dúvida nenhuma, o primeiro critério que, de forma objetiva, permite identificar o maior ou menor grau de intranquilidade social gerado pela infração penal é a quantidade de pena prescrita no preceito secundário da norma penal incriminadora. [...] Mas a aferição da gravidade não se restringe ao critério da pena somente, pelo contrário, acaba por envolver inúmeros outros aspectos igualmente valoráveis, tais como a periculosidade do agente, as consequências provocadas à vítima, os meios de execução utilizados, a maior ou menos sofisticação e organização dos agentes, dentre outros. A consideração de todas essas circunstâncias conduz não somente ao tratamento penal mais justo, mas também ao tratamento processual proporcional e adequado às peculiaridades objetivas e subjetivas do caso concreto". BECHARA, Fabio Ramazzini. Criminalidade Organizada e procedimento diferenciado: entre eficiência e garantismo. In: SILVA, Marco Antonio Marques da (coord.) Processo Penal e Garantias Constitucionais. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 918-919.
em se tratando de Direito Penal, temo que o mesmo diz respeito à restrição de direito e/ou liberdades individuais pela prática de condutas pré-estabelecidas, com sanções pré cominadas em uma legislação aprovada, vigente e aplicável. Assim, por definição do crime temos a conduta típica, antijurídica e culpável. Fácil seria tomar a decisão em matéria penal se tal atividade fosse simplesmente resumida à atividade judiciária de, após analisar o caso concreto, ver se este se subsume à norma codificada, e aplicar a sanção nele existente. Entretanto, o Direito Penal, por sua natureza, impossibilita o rigorismo tipológico a que se propõe, ensejando larga margem de apreciação judicial, devendo a cerificação dos fatos ao tipo penal, senão a uma apreciação decorrente da realidade, a qual propicia poderes efetivos a juiz, que longe da arbitrariedade, tem em suas mãos a discricionariedade, ou seja, o poder de decidir conforme um caso que se apresente, frente a um sistema que envolve contingências e complexidades, em uma sociedade em permanente evolução.176
Em verdade, todo esse contexto da criminalidade econômica não pode se tornar terreno fértil para violações a direitos e garantias fundamentais, em graus intoleráveis de irracionalidade, viabilizado pelo corrente clamor geral de que as coisas se resolvam com novas leis penais ou agravando as existentes (o que passa a ter uma cobertura conceitual e ideológica – crescente necessidade de tutela em uma sociedade cada vez mais complexa).
Portanto, como parte de um devido processo legal,
a conciliação entre uma racionalidade funcional e uma outra axiológica faz-se indispensável, também, em homenagem à própria concepção de Estado de Direito (social e democrático). Em respeito aos valores e ao étimo jurídico político que se cristalizam na concepção de Estado, não pode o sistema jurídico-penal, em nome da luta desmesurada contra o crime (e o criminoso), sobrepor-se a valores irrenunciáveis como a liberdade e dignidade humana.177
Consoante o ordenamento jurídico delineado pela Constituição, o processo penal deve ater-se ao princípio da culpabilidade como conteúdo material da conduta, e consequentemente do devido processo legal e suas garantias decorrentes como o contraditório e a ampla defesa, a necessidade da motivação das decisões e
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ALBERTON, Claudia Marlise. Tutelas de Urgência, Emergência e Evidência: a questão da sumarização frente ao Processo Penal Garantista. In: CARVALHO, Salo de. Leituras Constitucionais
do Sistema Penal Contemporâneo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 205. 177
GOUVÊA DE FIGUEIREDO, Guilherme. Direito penal secundário, inflação legislativa e white-collar
crimes. Revista Brasileira de Ciências Criminais. 87, nov-dez 2010, São Paulo: Editora Revista dos
respectiva recorribilidade, a garantia do juiz natural, a vedação das provas ilícitas e a impossibilidade de antecipação dos efeitos da condenação.
Portanto, não é a instrumentalidade que se confere ao processo que irá torná- lo em imediato instrumento de violência estatal, devendo corresponder à proporcional intervenção ao risco da conduta ou do seu resultado, sem desatender ao princípio da legalidade existente em todas as decisões em matéria penal.
De fato, a estruturação das garantias ao investigado ou acusado passa primeiro por considerações axiológicas do fato criminoso. Depois, a promoção de meios de fiscalização e correção de qualquer arbitrariedade do Estado, cumulados com as oportunidades de manifestação e revisão das medidas eventualmente aplicadas, permitem afirmar a existência de um devido processo legal, integrado aos direitos do contraditório e de ampla defesa ante uma perspectiva garantista também nos crimes econômicos.
Como aludido, impõe-se a recuperação da dimensão axiológica da norma penal, para aplicação dos instrumentos processuais disponíveis ao caso concreto, sem desrespeitar as liberdades individuais:
Se os pressupostos jurídico-políticos e metodológicos que sustentaram esta concepção se podem dizer há algum tempo já ultrapassados, a conclusão que deles se retirava sobre as relações entre as ciências integrantes do universo jurídico-penal têm uma estranha tendência a persistir. Mas a evolução para um novo estádio impõe-se logo que nos defrontamos com um Estado de Direito material, de cariz social e democrático: um Estado que mantém incólume a sua ligação ao Direito, e mesmo a um esquema rígido de legalidade, bem como o seu respeito e o seu propósito de garantia dos direitos e liberdades fundamentais pessoais; mas que se move, dentro daquele esquema, por considerações axiológicas de justiça na promoção e realização de todas as condições – sociais, culturais e económicas – de livre desenvolvimento da personalidade de cada homem. Neste contexto se compreende que o pensamento do
problema deva, no processo metódico de aplicação do direito penal,
sobrepor-se ao pensamento do sistema: é do problematismo próprio de cada situação da vida que há-de partir-se para a determinação da totalidade normativa; ou, na frase genial de SAVIGNY, <<é agora como se este ‘caso’ se tornasse no ponto de partida de toda a ciência, que a partir dele deveria ser alcançada>>!178
178
DIAS, Jorge de Figueiredo. Os novos rumos da política criminal e o direito penal português do
futuro. Lisboa: Revista da Ordem dos advogados, 1983, p. 11. Neste sentido, José de Melo
Alexandrino fala da indivisibilidade dos direitos dos homens. “O respectivo objecto de protecção respeita ao acesso individual a bens de natureza económica, social e cultural absolutamente
De tudo que se expôs, observe-se que os meios de coação no processo penal devem ser pautados, primordialmente, pelo princípio da necessidade, que, em conjunto com os princípios da adequação e proporcionalidade, serão responsáveis por identificar na prática as medidas adequadas à prevenção e à realização da prova do fato criminoso179.
Com vistas aos fins preventivos do processo penal, a existência de uma estratégia processual diferenciada, inclusive no campo probatório, não prescinde a obediência ao devido processo legal.
Assim, não se pode deixar de verificar que o maior desafio que se apresenta é a necessidade de intensificar o combate à criminalidade por meio do esvaziamento do estímulo econômico proveniente das atividades ilícitas, sem perder de vista o respeito aos direitos fundamentais inerentes ao Estado Democrático de Direito.
Dentre estes direitos notadamente estão inseridas as garantias penais e processuais, enfim, o devido processo legal, como contenção do poder punitivo, que não são obstáculos à busca da certeza jurídica – assim denominada de acordo com as limitações cognoscitivas de natureza humana – quanto à prática do crime econômico180.
Este ponto deve ficar bem claro: não são admitidas violações às premissas básicas referentes aos direitos e garantias constitucionais. As alterações, ou ajustes propostos à criminalidade econômica, que se referem à tutela preventiva e aos métodos utilizados para a realização e exame da prova, não podem suscitar violações aos direitos fundamentais, senão de acordo com a proporcionalidade da
indispensáveis a uma vida digna, mas (ii) com a particularidade de se tratar de bens escassos,
custosos, a que os indivíduos só conseguem aceder se dispuserem, eles próprios, por si ou pelas
instituições em que se integrem, de suficientes recursos financeiros ou se obtiverem ajuda ou as correspondentes prestações da parte do Estado”. ALEXANDRINO, José de Melo. A indivisibilidade dos direitos do homem à luz da dogmática constitucional. Disponível em: http://www.icjp.pt/sites/default/files/media/793-1198.pdf, acesso em 10 de abril de 2013.
179
"Não basta que o legislador tenha definido as condutas que colocam em perigo a ordem econômica, deverá o aplicador, no caso concreto utilizar-se do princípio da proporcionalidade para sopesar a adequada flexibilização de garantias como a intimidade e a privacidade para obter êxito na elucidação do crime". SPLENGER, Adriana Maria Gomes de Souza. Dimensão do Princípio da Proporcionalidade na Repressão à Macrocriminalidade Econômica. Disponível em http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/adriana_maria_gomes.pdf. Acesso em 29 de julho de 2013.
180
“Na práxis judicial, o mito da ‘verdade real’ tem se manifestado, primordialmente, na produção de provas com violação aos direitos fundamentais da pessoa, bem como na admissão, no processo penal, de provas obtidas ilicitamente, com base em uma ponderação de interesses, fundamentada no princípio da proporcionalidade”. PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa do. A ponderação de interesses
intervenção.
Com efeito, não é porque os delitos econômicos são de difícil detecção que a técnica utilizada irá sobrepor garantias e liberdades individuais para obter êxito na apuração de determinados crimes. Essas características devem ser compreendidas pelo sistema para o estabelecimento de mecanismos compatíveis e atuais, tanto no âmbito normativo como processual.
Contudo, a intervenção penal não pode deixar de ter uma visão constitucionalmente válida, seja para fins de legitimação seja para utilização dos instrumentos processuais.
Nesta esteira, o processo penal é a garantia de que ao acusado não será imposta qualquer restrição, tendo ela fins preventivos, sem que haja razoabilidade nas medidas, além da própria legalidade que lhe é devida, em conjunto com as garantias individuais do contraditório e ampla defesa.
Assim é que a localização do produto e proventos do crime encontra limites, critérios e deve observar a tipicidade, adequação e proporcionalidade, principalmente porque “ninguém será privado da liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal” (artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal), bem como “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal).
Ainda que tenha se acentuado o papel do Direito Penal como instrumento de controle social e de prevenção, o processo penal apresenta-se primordialmente como garantia da liberdade individual.
Por outro lado, não há como não se afirmar que o processo penal apesar de ser fundamentalmente uma garantia do investigado ou acusado, traz em si a preocupação prevencionista penal.
Isso não quer dizer que o processo penal deve se converter em medidas de intimidação, nem mesmo na mitigação ou flexibilização das garantias processuais, com vistas à prevenção. Em verdade, nestes casos, o processo nada mais é do que a aplicação das medidas previstas, de caráter preventivo e composto de proporcionalidade, opostas a qualquer caráter meramente intimidador ou strepitus judicii (barulho judicial) que se pretenda cominar.
A busca da verdade e a clarificação de um método para persecução específico aos crimes econômicos são também sinônimos de garantia dos direitos do investigado ou acusado. E, além disso, nenhum ato de persecução penal disposto à busca da verdade, que já se sabe relativa e limitada, poderá se mostrar indiferente ao respeito aos direitos fundamentais da pessoa, sob pena de perder sua legitimidade.
Verifica-se, assim, que as características distintas da criminalidade econômica constituem o critério ou o parâmetro a partir do qual se estabelece o tratamento processual diferenciado com vistas à prevenção, atuando em questões estruturais e organizacional do sistema de justiça penal, nos agentes intervenientes nessa relação processual, na valoração da prova, e, por fim, cominando no que se pode denominar de um procedimento especial que deve ser adotado desde a ciência da prática criminosa até a sentença que encerra o juízo, sem, contudo, ocasionar o esvaziamento dos direitos individuais do investigado ou acusado.
O processo penal é visto, dessa forma, não apenas na realidade individual, mas como verifica Ada Pellegrini Grinover:
[...] na total aderência à realidade sociopolítica a que se destina, para o integral cumprimento da sua vocação primordial, que é a efetiva atuação dos direitos materiais. Todo o sistema processual passa assim a ser considerado instrumento indispensável para atingir os escopos políticos, sociais e jurídicos da jurisdição; e a técnica processual como meio a obtenção de cada um destes objetivos.181
Conclui-se, portanto, que a função do princípio do devido processo legal, no âmbito da criminalidade econômica, é de garantia de duas ordens, dotadas de unidade dialética: garantia de coexistência expressa na função de segurança jurídica, incluindo-se neste conceito a função preventiva - de diminuir e prevenir a prática de crimes - e garantia do indivíduo contra o Poder Estatal (limitação do poder estatal e informação da possibilidade de ações do indivíduo).
181
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996, p. 9. Prossegue a autora: "[...] na linha de transformação do processo abstrato para o concreto, buscando a efetividade e a instrumentalidade do processo, empenhado no esforço rumo à universalização da jurisdição e ao acesso da ordem jurídica justa e levando em conta as transformações sociais, o processualista brasileiro contemporâneo inicia o trabalho de revisitação dos institutos processuais clássicos, para adaptá-los à nova realidade". p. 14.
5 CONCLUSÃO
1. Existem condutas que, pelo desvalor que representam, pela periculosidade proporcionada e pela danosidade social que causam, não podem ser afastadas do controle penal, sob pena de se introduzir uma antinomia gravemente desigualitária no sistema.
2. Referimo-nos, sobretudo, àquelas condutas praticadas no cerne da atividade empresarial organizada, cuja lógica de funcionamento é incorporada à dinâmica criminal e que coloca em perigo interesses coletivos, difusos ou supraindividuais valorativamente, objetos de tutela penal.
3. Os delitos empresariais apresentam características objetivas e subjetivas que o definem e que permitem a extração de consequências jurídicas para essa categoria específica de criminalidade moderna que atua no âmbito da atividade econômico-empresarial.
4. A ordem econômica é objeto de proteção de diversos instrumentos legais internacionais. No Brasil a proteção legal é elevada ao âmbito constitucional que estabelece inclusive a intervenção de caráter penal para a efetiva regularidade da Economia e da atividade empresarial nela inserida.
5. O reconhecimento dos delitos empresariais e da tutela legal da ordem econômica, bem como de outros interesses coletivos, difusos e supraindividuais estabelece uma nova relação entre os limites de repressão e prevenção, prevalecendo a precaução na medida em que se quer evitar a lesão ou a continuidade das atividades ilícitas, diminuir os resultados da conduta, e, por fim, proporcionar a reparação do dano.
6. A periculosidade ou danosidade social ainda que não materialmente constatável é definida como elemento central do injusto penal, conferindo, em conjunto com as interações político-criminais, legitimidade para limitação preventiva de condutas com vistas ao desvalor da ação.
7. O princípio da proibição de proteção deficiente impõe ao Estado deveres de proteção com a respectiva intervenção ativa na tutela de direitos fundamentais, inclusive econômicos e sociais, previstos constitucionalmente, e sob essa perspectiva conferem valoração no domínio jurídico-penal de condutas dotadas de periculosidade ou danosidade social.
8. Os delitos empresariais, assim como toda a espécie de crimes econômicos, não se enquadram de forma objetiva no âmbito de proteção de um bem jurídico estritamente delineado, uma vez que o desvalor recai principalmente na conduta praticada em meio à atividade econômico-empresarial e se manifesta sobre os mais variados interesses coletivos, difusos e supraindividuais.
9. A proteção de direitos fundamentais sociais transcende os deveres de proteção estatais e a figura dos bens jurídicos, recaindo aos próprios destinatários da norma penal como deveres de garantia tradicionalmente atribuídos somente ao Estado.
10. Os delitos empresariais apresentam um juízo de reprovação ético-social que integram finalmente o injusto penal e que contrapõe os deveres de garantia e ética na administração empresária, constituindo a base para a imputação de responsabilidade penal.
11. Justamente nesse cenário, a pena apresenta uma função de integração social geral ou função dissuasória, na dimensão pessoal do comportamento humano, de notável caráter utilitário, incidindo diretamente sobre o desvalor da ação. Nestes termos, admite-se que as normas penais garantem um alto grau de estabilidade e funcionamento das expectativas sociais, atuando de forma preventiva no fenômeno jurídico-penal.
12. Dessa forma, não se trata de mero controle dos resultados, mas efetivamente de condutas já praticadas, com vistas à prevenção geral, ou seja, direito penal do fato, que pressupõe a reprovabilidade ético-social da conduta como pressuposto da culpabilidade ou responsabilidade penal.
13. Na análise crítica da ciência penal, os diferentes tratamentos referentes à criminalidade econômica, incluindo os delitos empresariais, manifestam-se para além do fundamento dogmático e político-criminal, incidindo sobre a efetividade de processo penal.
14. A prevenção integra a expectativa de resolução da lide no enfrentamento à criminalidade moderna, impondo a necessidade de instrumentalizá-la no âmbito do processo penal, conferindo uma proteção eficiente de interesses essenciais à manutenção da viabilidade da vida em sociedade.
15. A racionalização do processo e da justiça exige o estabelecimento de estratégias processuais diferenciadas, de caráter preventivo, adaptadas