2.3 GBL for sustainable marine resource management
2.3.4 Game-based instruction loops for sustainable fisheries management
Os convênios celebrados entre a Administração Pública e as entidades particulares enquadram-se na atividade administrativa de fomento das ações da iniciativa privada que interessam à coletividade. Trata-se de uma forma de o Poder Público estimular as ações privadas realizadas no campo das atividades não exclusivas de Estado, por meio da concessão de benefícios (normalmente de natureza financeira).
É nesse contexto que se apresenta relevante o estudo do terceiro setor, o qual figura ao lado do Estado (primeiro setor) e do mercado (segundo setor). Trata-se de atuação da sociedade civil organizada em prol do interesse da coletividade, de forma desvinculada do Estado. É por essa razão que é comum referir-se ao terceiro setor como atuação da sociedade civil em defesa do interesse público não estatal.
Embora as entidades do terceiro setor tenham vida autônoma e não dependam juridicamente do Estado, as parcerias entre o Poder Público e as organizações não governamentais têm aumentado consideravelmente nos últimos anos.112
Assim, a celebração de convênio entre a Administração Pública e as entidades privadas (convênio público-privado) apresenta-se como alternativa adotada pelo Estado para melhorar a prestação dos serviços sociais como saúde, cultura e educação:
112 “Boa parte dos estudiosos do terceiro setor afirma que ele se constitui numa grande força econômica, sobretudo no que diz respeito ao crescimento do emprego de mão-de-obra, formação do voluntariado, geração de renda mediante a oferta de bens e serviços e gastos que vem efetuando com o passar dos tempos.” DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado: legitimidade e regulação: por um novo marco jurídico, p. 149. No mesmo sentido: “Nos Estados Unidos, há 1,2 milhão de organizações sociais sem fins lucrativos ou organizações de serviços. Dez por cento de sua força de trabalho remunerada encontra-se nesse setor. Se o setor sem fins lucrativos fosse uma economia, seria a sétima maior economia do mundo. Há terceiros setores crescentes, porque muitos países têm uma população jovem. O setor de ONGs está crescendo mais rapidamente do que os outros dois”. RIFKIN, Jeremy. Identidade e natureza do terceiro setor. IN: IOSCHPE, Evelyn Berg. 3º setor: desenvolvimento social sustentado. 3. Ed. São Paulo: Paz e Terra: Grupo de Institutos, Fundações e Empresas (GIFE), 2005, p. 20.
O Terceiro setor é de suma importância para qualquer sociedade que se preocupe com o desenvolvimento social através da erradicação da pobreza e da marginalização, da redução das desigualdades sociais e regionais e da promoção do bem de todos e com a consolidação de valores democráticos, construindo uma sociedade livre, justa solidária, buscando uma vida digna para todos.113
Tendo em vista a relevância social das entidades do terceiro setor, como também o fato de as entidades não terem finalidade lucrativa, tem prevalecido o entendimento da desnecessidade de realização de licitação para a escolha do particular que celebrará o convênio com a Administração Pública. Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que as entidades que não têm finalidade lucrativa celebram parcerias com o Estado no intuito de viabilizar a consecução do interesse público.114
Não haveria, pois, viabilidade de competição entre as entidades particulares, visto que todas elas atuam desinteressadamente, visando apenas ao interesse da coletividade. Estaria caracterizada, portanto, hipótese de inexigibilidade de licitação.115
O presente trabalho, no entanto, sustenta a necessidade de análise crítica das relações jurídicas celebradas entre as entidades do terceiro setor e a Administração Pública. Não se pode presumir de maneira absoluta que, em virtude de algumas entidades privadas atuarem sem finalidade lucrativa, estaria afastada de maneira automática a exigência constitucional de realização de licitação.
Dessa forma, o Estado deve observar procedimentos administrativos hábeis à efetivação do princípio da isonomia, visto que é possível que várias entidades privadas integrantes do terceiro setor tenham interesse na celebração de convênios administrativos com o Estado.
113 PONTONI, Maria José Reis. A formalização jurídica das OSCIPs, p. 57.
114
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 491.
115 “Enquanto os contratos abrangidos pela Lei n° 8.666 são necessariamente precedidos de licitação – com as
ressalvas legais – no convênio não se cogita de licitação, pois não há viabilidade de competição quando se trata de mútuta colaboração, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos, de imóveis, de know-how. Não se cogita de remuneração que admita competição. Aliás, o convênio não é abrangido pelas normas do art. 2° da Lei n° 8.666; no caput é exigida licitação para as obras, serviços e compras, alienações, concessões, permissões e locações quando contratadas com terceiros; e no parágrafo único define-se o contrato por forma que não alcança os convênios e outros ajustes similares, já que neste não existe a ‘estipulação de obrigações recíprocas’ a que se refere o dispositivo.” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas
A incidência do regime jurídico-administrativo quando da celebração de convênios entre a Administração e as entidades privadas torna-se ainda mais evidente em face das vultosas quantias repassadas pelo Estado, por meio de convênios.116
Assim, deve-se considerar que as entidades do terceiro setor buscam finalidades instituídas por seus próprios estatutos, com base na liberdade de iniciativa e na autonomia privada. Embora possam atuar em prol do interesse da coletividade, no plano mediato, imediatamente cada organização privada tem o dever de obedecer aos princípios e objetivos estabelecidos nos seus respectivos documentos constitutivos.
Ademais, após alguns anos de experiência no desenvolvimento do terceiro setor, a opinião pública observa a transferência de quantias vultosas para entidades não governamentais ligadas a partidos políticos117 e pessoas com grande influência junto às autoridades públicas118, ou mesmo para desviar dinheiro público em benefício de interesses exclusivamente privados.119
Como será demonstrado no decorrer do trabalho, concebe-se o terceiro setor como um dos instrumentos de efetivação das políticas públicas, mas não como o único
116 “Parlamentares incluem no Orçamento de 2010 R$ 629 milhões, que serão destinados às organizações não governamentais. Valor é 40% maior do que o previsto para este ano”. PARLAMENTARES incluem R$ 630 milhões a ONGs no orçamento de 2010. Jornal Correio Brasiliense (on line). Disponível em: http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia182/2009/12/20/politica,i=162065/PARLAMENTARES+INCL UEM+R+630+MILHOES+A+ONGS+NO+ORCAMENTO+DE+2010.shtml. Acesso em:20 dez. 2009.
117 “A ABCC foi agraciada também com recursos do Ministério do Turismo, liberados em 2007 e 2008, no vaor
de R$ 80 mil, para a promoção de um evento de música erudita em Belo Horizonte. [...] Organizações não governamentais (ONGs) descobriram na parceria com políticos o caminho mais fácil para ter acesso a recursos públicos. Ao se beneficiar de repasses do governo federal por meio de emendas parlamentares apresentadas por deputados e senadores, essas instituições retribuem se dedicando às campanhas de quem lhes ajudou a encher os cofres.” ONGS com jeito de cabos eleitorais: Entidades beneficiadas com recursos de parlamentares retribuem a ‘benevolência’ com o uso da instituição para fazer propaganda e campanha para seus ‘financiadores’. Jornal
Estado de Minas. Belo Horizonte, 5 de setembro, 2010, caderno de política, p. 06.
118 Ilustrativa a esse respeito reportagem publicada pelo jornal Estado de São Paulo: “Comandada por ex- dirigentes sindicais que passaram a ocupar cargos gerenciais a partir do início do governo do PT, a área de Comunicação Institucional da Petrobrás movimenta em torno de R$ 1 bilhão por ano em projetos que, em sua maioria, dispensam processos de licitação”. PT controla repasses da Petrobrás para ONGs. Estadão on line.
Disponível em: http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20090531/not_imp379681,0.php. Acesso em:
20/06/2010.
119 “Enquanto algumas atitudes dos integrantes do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST) fazem cair o conceito da organização perante a sociedade, sobe o valor repassado pelo governo federal para entidades privadas sem fins lucrativos que têm ou já tiveram seus dirigentes ligados ao movimento. O montante envolvido já chega a R$ 160 milhões, distribuídos em convênios celebrados desde 2002 com órgãos públicos federais como o Ministério do Desenvolvimento Agrário e o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra). Em todo o ano passado foram R$ 13,8 milhões em repasses para essas entidades e, em 2009, até a última quarta feira, quase R$ 14,5 milhões já tinham sido repassados.” REPASSES do governo para entidades ligadas ao MST crescem em 2009. Contas Abertas. Disponível em: http://contasabertas.uol.com.br/WebSite/ Noticias/DetalheNoticias.aspx?Id=2852. Acesso em: 12 de out. de 2010.
e obrigatório meio de participação da população no processo de tomada de decisões político-administrativas.
Não se pode perder de vista que a celebração de convênios entre a Administração e as entidades do terceiro setor constitui atividade de fomento por parte do Estado. Nesse contexto, o Poder Público passou a repassar cada vez mais recursos às entidades sem finalidade lucrativa que desempenhem atividades coincidentes com as políticas públicas planejadas pela Administração.
Ocorre que a majoração dos valores repassados pelo Estado às entidades do terceiro setor acarretou o proporcional aumento de interesse da iniciativa privada no que tange à constituição de novas associações e fundações. Deve-se observar, assim, que existem inúmeras entidades que são criadas com o único intuito de celebrar convênios com a Administração Pública, o que evidencia a necessidade de realização de licitação como requisito de validade da escolha da entidade beneficiada.
Ademais, há convênios em que o particular se propõe a prestar serviços ao Estado, desde que o Poder Público arque com todos os custos necessários ao atendimento do objeto do convênio. Nessas situações, deve-se observar que há grande aproximação entre o instituto do convênio que tem por objeto a prestação de serviços e os contratos de prestação de serviços celebrados tradicionalmente pelo Poder Público.
Por fim, um tema que merece igual abordagem crítica diz respeito à possibilidade de celebração de convênios entre a Administração e entidades privadas que tenham finalidade lucrativa. Conforme será demonstrado, o que importa para o Estado não é a natureza não lucrativa das entidades privadas, mas sim a disposição do particular em celebrar um convênio sem qualquer pretensão de auferir lucro.
Como se vê, é imprescindível para a compreensão do instituto do convênio a análise crítica das relações entre o terceiro setor e o Estado, tendo em vista ainda os ajustes criados por lei específica para regular as relações jurídicas de interesse das organizações sociais e OSCIPs.
Assim, independentemente do título jurídico que recebem as entidades sem finalidade lucrativa (OSCIPs, OSs, entidades de utilidade pública etc.) todas elas constituem, na verdade, organizações não governamentais (ONGs) que buscam
parcerias com o Poder Público, normalmente por meio de subvenções estatais. Trata-se justamente do terceiro setor.
No mesmo sentido, independentemente do título jurídico que receberem os acordos celebrados entre tais entidades e o Estado (contratos de gestão, termos de parcerias etc.), trata-se essencialmente de um convênio administrativo.