entidades do terceiro setor
A doutrina estabelece como característica das entidades do terceiro setor a incidência de um regime jurídico de natureza híbrida, buscando-se, com isso, distingui-las das demais pessoas jurídicas de direito privado criadas por particulares.
159 “Entende-se que, para fins do estudo da questão que ora se propõe, o direito público e o regime jurídico- administrativo apenas deverão disciplinar as relações jurídicas da Administração Pública com as referidas entidades privadas nos casos em que houver o fomento às suas atividades, devendo a lei definir, portanto: o tipo de atividades consideradas, por lei, como de interesse público e passíveis de compartilhamento com essas entidades, bem como aquelas atividades em que isso seria vedado; as políticas públicas de fomento às entidades privadas sem fins lucrativos atreladas ao planejamento das ações governamentais, num determinado período de tempo; os mecanismos de controle das atividades de interesse público desenvolvidas com recursos financeiros do Estado. Esse raciocínio, grosso modo, deriva das distintas esferas de ação social, tal como descritas pela Teoria Discursiva do Direito e da Democracia, (privada e pública, esta constituída pelo centro e pela periferia da esfera pública). Nesse sentido, questões da esfera privada somente se projetam para a esfera pública quando tematizadas pela opinião pública, num processo discursivo procedimentalizado, e tornam-se decisões coletivas e consensuadas para a atuação do sistema administrativo. É nesse sentido que o Estado não deve se apropriar dos movimentos da sociedade civil, querer controlá-los, estabelecer critérios e requisitos que inviabilizem e inibam seu desenvolvimento no âmbito da esfera privada. Tal questão somente se modifica nos momentos em que, por força de decisões públicas definidas no âmbito da esfera pública política, sobretudo no que se refere àquelas afetas à alocação e controle de recursos financeiros do Estado, deverá haver ingerência do Poder Público no funcionamento dessas instituições privadas, a qual se restringirá ao alcance dos objetivos descritos em lei. Por essa razão, o modelo discursivo do direito e da democracia é considerado neste trabalho como o elo capaz de explicar que o papel do terceiro setor não pode ser definido aprioristicamente, mas apenas pelas regras do jogo democrático e pelos procedimentos responsáveis pela captação das vontades públicas.” DIAS, op. cit. p. 115.
Nesse sentido, Maria Tereza Fonseca Dias aponta como peculiaridade do regime jurídico das instituições do terceiro setor a existência de “vinculações e deveres jurídicos de direito público”.160
Ocorre que a alusão ao regime jurídico parcialmente derrogado por normas de direito público, apontado por alguns autores como característica do terceiro setor, deve ser vista com sérias ressalvas.
É que tal entendimento doutrinário não leva em consideração a possibilidade de as organizações não governamentais — que possuem natureza privada — constituírem relações jurídicas com outras entidades de natureza igualmente privada.
Como a celebração de convênios consiste apenas em uma faculdade disponível aos entes do terceiro setor, entende-se que o regime jurídico dessas organizações é privado, e não híbrido como sustenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro.161
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“Os elementos comuns a todas as entidades do terceiro setor, considerando os requisitos de qualificação, as vinculações ao regime jurídico de direito privado e ao regime jurídico-administrativo, são os seguintes: a) requisitos comuns à qualificação das entidades privadas sem fins lucrativos integrantes do terceiro setor: - terem personalidade jurídica de direito privado; - não possuírem fins lucrativos; - serem constituídas nas formas admitidas no art. 44, do Código Civil – Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (associações, fundações e organizações religiosas); - terem seus atos jurídicos de constituição registrados nos órgãos competentes; b) vinculação ao regime jurídico de direito privado: - poderão comprar bens e serviços sem necessidade de observância da Lei Geral de Licitações Públicas (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993), mas está previsto processo semelhante, editado em regulamento próprio, nos termos da legislação vigente; terão seus funcionários contratados pelas regras do setor privado, pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT); - poderão ter planos de cargos e salários próprios, desde que observadas algumas limitações legais, tais como limite de remuneração de dirigentes; - estão sujeitas às regras da contabilidade das entidades privadas; - o patrimônio dessas entidades não está adstrito aos princípios gerais dos bens públicos: impenhorabilidade, inalienabilidade, indisponibilidade e imprescritibilidade; - não gozam dos privilégios e prerrogativas gerais da Administração Pública, salvo disposição contrária em lei; - a responsabilidade civil das entidades e de seus membros é condizente com as regras descritas no Código Civil Brasileiro, não se lhes aplicando a responsabilidade subsidiária do Estado, com algumas exceções descritas pela doutrina, quando elas forem prestadoras de serviços públicos; - não possuem juízo privativo; c) vinculações e deveres jurídicos de direito público: - dever geral de prestar contas, nos termos do art. 70 da Constituição da República de 1988 [...]; - alguns doutrinadores defendem que, dependendo das atividades que desempenham, tais como a prestação de serviços públicos, haverá vinculação ao regime jurídico de direito público. [...]” DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado: legitimidade e regulação: por um novo marco jurídico, p. 179-181.
161 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo, p. 491. No mesmo sentido: “Por derradeiro, cumpre assinalar que as referidas organizações são refratárias, em certa medida, tanto ao regime jurídico puramente privado, quanto ao regime de direito público propriamente dito. As ONGs guardam uma adequação com as regras atinentes à criação e ao funcionamento das pessoas jurídicas de direito privado, as associações civis e as fundações privadas. Todavia, por exercerem atividades voltadas à consecução de serviços de interesse público, estas organizações recebem tratamento especial por parte do Estado, ou seja, submetem-se a regras peculiares no tocante ao fomento bem como ao controle. Por um lado, o Estado incentiva o desenvolvimento de suas atividades sociais mediante instrumentos próprios (isenções, subvenções, convênios), por outro, exerce a fiscalização das entidades do terceiro setor com o propósito de que suas finalidades não sejam desvirtuadas (controle administrativo, de contas, etc). Deste modo, fala-se na adoção predominantemente do regime jurídico privado, com derrogações parciais oriundas de normas de direito público.” REGULES, Luis Eduardo Patrone.
Do contrário, afirmar-se-ia que as organizações do terceiro setor possuiriam, necessariamente, vínculos jurídicos com o Estado.
Dessa forma, deve-se perceber que o controle exercido pela Administração Pública restringe-se aos convênios celebrados entre o Estado e as organizações do terceiro setor, especialmente nas hipóteses em que há repasse de verbas.
Em outras palavras: a incidência de normas de direito público ocorrerá somente nas situações em que haja celebração de convênios administrativos e incidirá exclusivamente sobre as relações jurídicas decorrentes do convênio.162
Quanto aos demais negócios jurídicos realizados pelas organizações não governamentais com outras entidades particulares, trata-se de atos de natureza privada, amparados pelo princípio constitucional da livre iniciativa e pela autonomia privada, de modo que seria ilícita qualquer interferência estatal fora das hipóteses previstas em lei. Portanto, qualquer pretensão de controle da Administração Pública sobre as atividades privadas, que não encontre amparo legal, constituirá grave ofensa ao princípio constitucional da legalidade (art. 5º, II da C.R./88).
Não se pode dizer que há incidência do regime jurídico de direito público sobre as entidades do terceiro setor, mas sim imposição das normas jurídico- administrativas em decorrência de eventuais relações jurídicas celebradas com o Estado. Não se pode generalizar como características de todas as organizações não governamentais a incidência do regime jurídico-administrativo, de modo que tal peculiaridade só vai aparecer quando forem celebrados convênios administrativos entre a ONG e a Administração.
3.4.2. Finalidade não lucrativa
162 Acerca do regime jurídico das entidades do terceiro setor, vale ressalvar que o modelo institucional das Organizações Sociais, diposto na Lei n° 9.637, de 15 de maio de 1998, impõe como condição de qualificação da OS a presença de representantes do Poder Público (art. 2º, I, alínea d). Segundo o art. 3°, I, alínea a, de 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) dos membros do Conselho de administração serão representantes do Poder Público. Outro aspecto a ser observado é o fato de a Lei n° 9.637/98 prever a possibilidade das OSs absorverem entidades federais extintas, conforme art. 18 e seguintes. Justamente por essas razões, Cristina Fortini sustenta que o regime jurídico das organizações sociais distingue-se das demais entidades do terceiro setor: “As organizações sociais não podem ser tratadas simplesmente como ‘pessoas jurídicas de direito privado’quando o arcabouço normativo que as atinge delineia de forma diversa seu substrato jurídico.” FORTINI, Cristiana. Natureza jurídica da responsabilidade civil das organizações sociais em face de danos causados a terceiros.