Como já mencionado antes, a doutrina do Direito Ambiental93,
92 VALLE, Raul do.
O novo Código e o remendo florestal. Disponível em: <http://www.socioambiental.org/nsa/direto/direto_html?codigo=2012-10-19-090312>. Acesso em: 09 fev. 2013.
93 Neste sentido: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo:
majoritariamente, condiciona a alteração e supressão de APP à existência de lei em sentido formal, uma vez que a exigência se fundamenta na redação do art. 225, § 1º, inciso III, da Constituição Federal:
Art. 225. § 1º. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público: [...]
III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a
alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada
qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justificam sua proteção. (grifo nosso)
Para dar sustentação à tese, estes doutrinadores consideram a APP como espaço territorial especialmente protegido (ETEPs) e, portanto, incluído na supratranscrita hipótese constitucional. Assim, a ratio legis deste dispositivo reside no fato de que os ETEPs (e seus componentes), em regra, não podem ser alterados ou suprimidos, uma vez que são extremamente importantes ao ecossistema em que estão inseridos, em razão de sua função ambiental (nas palavras da Carta Magna: em razão “dos atributos que justificam sua proteção”). Neste sentido, quando houver necessidade de alteração ou supressão, tal necessidade deverá se curvar ao princípio da reserva de lei94, de maneira a ser discutida no âmbito do Congresso
Nacional, mediante regular processo legislativo ordinário, com a participação popular e a publicidade que lhe são inerentes.
O Professor Paulo Affonso Leme Machado atribui esta opção ao poder constituinte originário, que consignou este texto intencionalmente, visando conferir Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pp. 230-231; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos. O Regime Brasileiro das Unidades de Conservação. In: Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 21, 2001, pp. 44-45; FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 161; SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 421-452; DEUS, Teresa Cristina de. Tutela da Flora em Face do Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 120. Sob a vigência da Lei nº 12.651/12: FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Comentários ao art. 1º-A. In: MILARÉ, Édis; MACHADO, Paulo Affonso Leme. Novo Código Florestal... São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 36.
94 A doutrina mais acurada do Direito Constitucional diferencia o princípio da legalidade do princípio
da reserva de lei (ou da reserva legal), razão pela qual preferimos utilizar esta denominação em detrimento daquela (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 422-424).
mais tempo e qualidade à discussão com a sociedade, quando se tratar de espaços ecologicamente protegidos, afinal trata-se de “bem de interesse comum a todos os habitantes do País”, consoante art. 1º do Código Florestal de 1965 e art. 2º do novo Código Florestal:
O Poder Legislativo precisa discutir sobre um bem que está caracterizado como ‘permanente’. Uma floresta de preservação permanente não é para ser suprimida ou alterada precipitadamente, a todo momento ou ao sabor do interesse somente do partido político que administre o meio ambiente. [...] é de ser ponderado que uma vegetação de tal importância não se elimina todos os dias. A seca que expulsa as pessoas e os desmoronamentos que matam têm como uma de suas causas o corte da vegetação de preservação permanente. O processo legislativo dá chance de maior participação social para a decisão de manter ou suprimir a vegetação.95
De modo diverso, Édis Milaré diferencia os espaços territoriais especialmente protegidos lato sensu (que são as APPs e as áreas de reserva legal florestal) dos ETEPs stricto sensu (que, por sua vez, englobam as unidades de conservação, a reserva da biosfera e unidades de conservação atípicas). Nesta dicotomia, considera o autor que o aludido preceito constitucional (art. 225, § 1º, inciso III) apenas se aplica a esta última categoria (espaços territoriais especialmente protegidos stricto sensu)96. Milaré parte do conceito legal de “unidade
de conservação”97, em que se compreendem características de “particularidade e
especificidade” de cada unidade de conservação, devendo ter seu “propósito e finalidade específicos, o que exigiria, por consequência, um ato legal de sua instituição pelo Poder Público, visando a delimitar e a dispor exclusivamente a respeito de cada uma”98. Nesse sentir, continua o doutrinador, na definição de
“unidade de conservação” não se pode incluir outras figuras legais, como APP, reserva legal florestal, etc., pois tais espaços territoriais não necessitam de ato legal do Poder Público específico para sua existência, o que, no entender do doutrinador,
95 Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 739-740.
96 Direito do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 689-690 e 695-696.
97 Art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.985/00: “Art. 2º. Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I –
unidade de conservação: espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção”.
seria um “requisito essencial” para a constituição de unidade de conservação imposto pela Lei nº 9.985/00, justificando a distinção em relação aos outros espaços territoriais99. Em poucas palavras, seu entendimento se baseia no seguinte
raciocínio: se é necessária lei para instituição de um espaço protegido, também é necessária lei formal para sua alteração; ao passo que, se é necessário ato (ou processo) administrativo, a supressão ou alteração também ocorrerá mediante mero ato (ou processo) administrativo.
Com todo respeito à opinião do eminente doutrinador, há que se considerar que este fundamento não é suficiente para afastar a aplicação da norma constitucional (art. 225, § 1º, inciso III) aos espaços territoriais que possuem proteção especial por força do Código Florestal100. A uma, porque seu fundamento parte do ordenamento infraconstitucional para dar sentido ao texto da Carta Magna – ao passo que julga-se mais adequado interpretar as normas infraconstitucionais à luz da Constituição –; a duas, porque as APPs e reservas legais florestais são criadas, sim, por lei em sentido formal, que é o próprio Código Florestal101; e a três, porque aquilo que a lei (in casu, a Constituição Federal) não distingue não cabe ao intérprete distinguir102.
Esta discussão tinha como pano de fundo a redação original do Código Florestal de 1965, cujo art. 3º, § 1º, assim determinava:
99 Direito do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 689.
100 Retome-se que as APPs possuem duas espécies: (a) aquelas existentes por seus atributos naturais
(art. 2º da Lei nº 4.771/65 e do art. 4º da Lei nº 12.651/12) e (b) aquelas classificadas por ato do Poder Público como APP (do art. 3º da Lei nº 4.771/65 e do 6º da Lei nº 12.651/12). As primeiras são constituídas diretamente pela aplicação da lei, de pleno direito; as segundas dependem de ato administrativo do Poder Público, mas, ainda assim, decorrem da aplicação da lei, tanto quanto as unidades de conservação. Curioso observar que, apesar de Milaré não considerar o Código Florestal como lei ordinária criadora das APPs por atributos naturais, ele considera (com fundamento em Paulo de Bessa Antunes) que “a lei autorizativa para uma eventual alteração ou supressão das florestas de preservação estabelecidas pelo art. 3º [do Código Florestal de 1965] é o próprio Código Florestal” (Op. cit., p. 695).
101 SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2009,p. 442.
102 É o que recomenda o brocardo jurídico: “Ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus.” (Cf.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 411.)
§ 1º. A supressão total ou parcial de florestas de preservação permanente só será admitida com prévia autorização do Poder Executivo Federal, quando for necessária à execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social. É de se destacar que a disposição legal supra transcrita se localizava no § 1º do art. 3º, artigo este que tratava apenas das APPs por ato do Poder Público. Por interpretação, entendia-se que apenas seria permitida a supressão por utilidade pública ou interesse social nesta categoria de APP (e que não seria permitida supressão quando se tratasse de APP por seus atributos naturais)103.
No texto original da Lei nº 4.771/65, embora a supressão de florestas (declaradas por ato do Poder Público) estivesse subordinada à utilidade pública ou ao interesse social, não havia um conceito legal destes termos. À época, a doutrina remetia o preenchimento destes significados ao Poder Judiciário: Paulo Affonso Leme Machado, em artigo publicado em maio de 1980, quando ainda incipiente a referida legislação, escreveu que “o controle da finalidade da supressão parcial ou total da floresta de preservação permanente do art. 3º poderá ser feito pelo Poder Judiciário, evitando-se o desvio de poder.”104 Para as APPs do art. 2º, o autor
defendia que “só [poderiam] ser alteradas ou suprimidas parcial ou totalmente por força de lei. Incompetente [seria] o Poder Executivo federal, estadual ou municipal para autorizar a supressão parcial ou total dessas florestas ou formas de vegetação.”105
Foi a já comentada Medida Provisória nº 2.166-67/01 que alterou substancialmente o regime jurídico incidente sobre a supressão de APP. Em primeiro lugar, porque remanejou a disposição legal do art. 3º (que tratava apenas das APPs por ato do Poder Público) para o art. 4º, ao conferir nova redação a este artigo:
Art. 4º. A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e
103 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Florestas de Preservação Permanente e o Código Florestal
Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 26.
104 Ibid., p. 25.
motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto. [...] Desse modo, o que antes se referia apenas a uma das espécies de APP passou a viger para ambas as espécies, possibilitando, a partir de então, a supressão de APP por atributos naturais.
Em segundo lugar, condicionou a supressão a: (1) autorização do órgão ambiental106 – leia-se: licenciamento –, (2) inexistência de alternativa técnica e
locacional do empreendimento107, e (3) as medidas mitigadoras e compensatórias108.
Pela interpretação integrativa (ou sistemática)109 do ordenamento, a supressão da
APP apenas seria autorizada quando atendido os requisitos constitucionais, quais sejam: (4) estaria “vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção”110, e (5) elaboração de prévio Estudo de
Impacto Ambiental / Relatório de Impacto ao Meio Ambiente (EIA/RIMA)111. Neste novo cenário, os ambientalistas112 afirmavam que tais requisitos já existiam, desde o advento da Constituição Federal, ou seja, a Medida Provisória apenas ratificava o que já era exigido pela Lei Maior (exceto a necessidade de lei formal para tanto).
106 Art. 4º da Lei nº 4.771/65, com redação dada pela MP nº 2.166-67/01: “§ 1º. A supressão de que
trata o caput deste artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no § 2º deste artigo. § 2º. A supressão de vegetação em área de preservação permanente situada em área urbana, dependerá de autorização do órgão ambiental competente, desde que o município possua conselho de meio ambiente com caráter deliberativo e plano diretor, mediante anuência prévia do órgão ambiental estadual competente fundamentada em parecer técnico.”
107 Art. 4º, caput, da Lei nº 4.771/65, com redação dada pela MP nº 2.166-67/01, acima transcrito. 108 Art. 4º, § 4º, da Lei nº 4.771/65, com redação dada pela MP nº 2.166-67/01: “O órgão ambiental
competente indicará, previamente à emissão da autorização para a supressão de vegetação em área de preservação permanente, as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor.”
109 A interpretação integrativa ou sistemática é a técnica de interpretação da norma, pela qual uma
regra é analisada não isoladamente, mas integrada, relacionada com outras pertinentes ao mesmo objeto (Cf. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 2009, 440-441).
110 Art. 225, § 1º, inciso III.
111 Por determinação do inciso IV do art. 225, da Constituição Federal.
112 Cf. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2008, p.
Em terceiro lugar, a MP positivou no Código Florestal o conceito de utilidade pública e de interesse social (art. 1º, § 2º, da Lei nº 4.771). A partir destes conceitos legais, foi aberto caminho para redução de APP em qualquer obra ou projeto que estivesse previsto em resolução do CONAMA, tema que é retomado com mais profundidade no item a seguir, em razão de sua relevância para o tema ora estudado.
Mas é importante observar o conflito que permaneceu entre a Medida Provisória e a Constituição Federal: enquanto a Lei Maior exige lei em sentido formal (princípio da reserva de lei) para alteração e supressão de APP, uma Medida Provisória – isto é, um ato unipessoal temporário, da lavra do Chefe do Poder Executivo federal, que ganhou força de lei com a Emenda Constitucional nº. 32/01 – recomendava apenas a adoção de procedimento administrativo próprio, formalidade muito mais simples e menos protetiva. Vale dizer: o que, pela Constituição, era competência do Poder Legislativo federal (“somente através de lei”), passou, por meio de Medida Provisória, a ser de competência, não da chefia do Poder Executivo das diversas esferas da Administração Pública, mas ao corpo técnico dos órgãos ambientais (federal, estaduais, distrital ou municipal).
E tal não passou despercebido pela Procuradoria‐Geral da República, que intentou Ação Direta de Inconstitucionalidade113, em julho de 2005, com este fundamento. Contudo, em apreciação perfunctória, o Pleno do Supremo Tribunal Federal negou referendo à liminar, mantendo a vigência do art. 4º do Código Florestal com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.166‐67/01. Com isto, restou vitorioso o entendimento de que as APPs são espaços territoriais especialmente protegidos latu sensu, que não estão vinculados ao princípio constitucional da reserva de lei e que, portanto, podem ser alterados e suprimidos mediante procedimento administrativo no âmbito do órgão ambiental competente114.
113 Supremo Tribunal Federal. Medida Liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.540.
Requerente: Ministério Público Federal. Requerido: Presidente da República. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília: 1º de setembro de 2005, DJU 13.09.2005. Até a revogação da Lei nº 4.771/65 o mérito desta ação não havia sido apreciado pelo Supremo.
114 Curioso notar, entretanto, que o Pleno do Supremo, em 09.08.1989, diante da mesma discussão
Neste ponto, é esclarecedora a lição de Édis Milaré:
Tal entendimento decorre do fato de diversas atividades de infraestrutura (obras de saneamento, transporte, energia etc.) – assim como outras vitais para o desenvolvimento econômico e social do País –, muitas vezes sem qualquer alternativa locacional, só serem viáveis e exequíveis mediante intervenção em áreas classificadas como de preservação permanente (margens de cursos de água, nascentes e reservatórios, entre outras tantas situações previstas no Código Florestal).115
Deve-se ressaltar que, ao adotar este entendimento, o Supremo Tribunal Federal, segundo o voto do Ministro Relator, não pretendeu retirar a proteção constitucional de que o corte de vegetação não poderia “[comprometer] a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção”116. Esta garantia constitucional é de
extrema relevância para as áreas de preservação permanente, uma vez que: (1) são os seus atributos que justificam sua proteção; (2) o novo Código Florestal repete a disciplina constitucional ao manter no conceito legal de APP sua função ambiental117; e (3) trata-se de critério de grande valia para manter a intocabilidade
dessas áreas. Segue pequeno trecho esclarecedor do voto do Relator Ministro Celso de Mello:
Quando se tratar, porém, de execução de obras ou de serviços a serem realizados em tais espaços territoriais, cumpre reconhecer que, observadas as restrições, limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, tornar-se-á lícito ao Poder Público – qualquer que seja o nível em que se posicione na estrutura federativa (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) – autorizar, licenciar ou permitir a realização de tais atividades no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que não resulte
comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a
tais territórios, a instituição de um regime jurídico de proteção
ecológicos de difícil reparação, e, por vezes, de reparação impossível e, assim, concedeu medida
liminar para suspender texto de lei muito semelhante ao do Código Florestal de 1965 (Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 73-SP. Requerente: Procurador Geral da República. Requerido: Governador do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Moreira Alves. Brasília: 09 de setembro 1989, v.u., DJU 15.9.1989. Até outubro de 2012 o mérito desta ação não havia sido apreciado).
115 Direito do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 959. 116 parte final do inciso III do § 1º do art. 25, CF.
especial.118
A posição do Pleno do Supremo de 2005, embora dotada de caráter liminar e, portanto, fruto de análise superficial e sem o crivo do contraditório, parece ter finalizado a polêmica acerca do princípio da reserva de lei, de maneira que, com base nesta decisão, foi editada a Resolução CONAMA nº 369/06, regulamentando os casos excepcionais de utilidade pública, interesse social e baixo impacto ambiental para fins de alteração e supressão de APP119.
A mencionada Resolução dá instruções aos órgãos ambientais a respeito do conteúdo dos conceitos indeterminados120 referentes a utilidade pública e interesse
social, porém nada dispõe a respeito das atividades de baixo impacto ambiental. A Resolução também reforça a necessidade de medidas mitigadoras e compensatórias prévias à autorização para supressão e intervenção (art. 5º), esclarecendo que estas medidas não prejudicam as exigências de compensação florestal constante da Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação (SNUC) (Lei nº. 9.985/00, art. 36121). Outra disposição importante da Resolução em comento é a determinação para realizar as medidas compensatórias na mesma sub- bacia hidrográfica do empreendimento.
O tema de alteração e supressão de APP também foi motivo de muita discussão e inovação no âmbito do novo Código Florestal. Tratado pela nova lei inicialmente nos arts. 7º a 9º, tais artigos devem ser lidos em conjunto com os arts.
118 Supremo Tribunal Federal. Medida Liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.540.
Requerente: Ministério Público Federal. Requerido: Presidente da República. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília: 1º de setembro de 2005, DJU 13.09.2005, voto do relator, pp. 33-34 (fls. 560-561 dos autos), itálico nosso.
119 MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 697.
120 Cf. FERRAZ JÚNIOR. Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito... São Paulo: Atlas, 2010, p.
294.
121 “Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto
ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório – EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei.”
61-A a 65, quando for o caso de “áreas consolidadas rurais ou urbanas”122: no que
diz respeito às alterações e supressões perpetradas até 22 de julho de 2008 em área rural, o regulamento encontra-se nos arts. 61-A a 63 (objeto de comentários no item anterior), e para as áreas urbanas consolidadas, foram destinados os arts. 64 e 65, os quais são objeto de análise no último capítulo desta dissertação.
No que se refere às supressões posteriores à data de 22 de julho de 2008, o Código Florestal novo foi claro ao vedá-las, em regra, quando tornou expressa a obrigação de manter a vegetação de APP e instituiu o dever de recomposição123 (o
que não havia na lei anterior). Estas obrigações foram legalmente qualificadas como de natureza real e, por consequência, são transmitidas ao sucessor inter vivos ou causa mortis, no caso de imóvel rural124-125.
O art. 8º dispõe que as supressões futuras somente serão autorizadas nas hipóteses de utilidade pública, interesse social ou de baixo impacto ambiental, nos termos dos conceitos legais descritos dos incisos VIII, IX e X, todos do art. 3º, da mesma lei. Em suma, tais conceitos foram ampliados, novas atividades econômicas foram contempladas nas hipóteses legais (não só atividades agrossilvipastoris, mas também atividades de construção civil), reduzindo, por conseguinte, a proteção destas áreas especiais. Estes conceitos legais serão discutidos com mais
122 Para os efeitos da Lei nº 12.651/12, consideram-se áreas consolidadas aquelas descritas em seu
art. 3º incisos IV e XXVI (“IV – área rural consolidada: área de imóvel rural com ocupação antrópica preexistente a 22 de julho de 2008, com edificações, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris, admitida, neste último caso, a adoção do regime de pousio” [...] “XXVI – área urbana consolidada: aquela de que trata o inciso II do caput do art. 47 da Lei nº 11.977/09”, ou seja, “parcela da área urbana com densidade demográfica superior a 50 habitantes por hectare e malha viária implantada e que tenha, no mínimo, 2 dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados: a) drenagem de águas pluviais urbanas; b) esgotamento sanitário; c) abastecimento de água potável; d) distribuição de energia elétrica; ou e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos”, conforme redação do art. 47, inciso II da Lei nº 11.977/09).
123 Art. 7º, caput e §§ 1º e 3º.
124 É o que determina o § 2º do art. 7 combinado com § 2º do art. 2º.
125 Como destacado por Ana Claudia La Plata de Mello Franco e Gabriela Silveira Giacomolli, cabe