Da conclusão a que chegamos sobre a viabilidade da desconstituição da res judicata surge uma outra discussão doutrinária referente à forma pela qual a coisa julgada inconstitucional deverá ser desconstituída e os instrumentos processuais que deverão ser utilizados neste desiderato.
Importa, neste momento, antes de analisarmos o recurso processual cabível, nos posicionarmos a respeito da natureza jurídica dos atos inconstitucionais, dentre os quais se inserem as decisões judiciais.
Apesar de a doutrina apresentar-se discordante sobre o tema, há um consenso de que todo ato inconstitucional se constitui em uma agressão ao Estado de Direito, inexistindo na Constituição Federal previsão de desconstituição da coisa julgada inconstitucional por meio do controle concentrado, restando apenas a possibilidade de utilização do controle difuso para este fim.
Sobre os efeitos de uma sentença tida como inconstitucional, o Direito Privado classifica o ato jurídico como eficazes e ineficazes. Pela impossibilidade de gerar efeitos, o ato inconstitucional é, portanto, ineficaz. O ato ineficaz é classificado em ato ineficaz propriamente dito, ato inexistente, ato nulo e ato anulável. O ato ineficaz propriamente dito é aquele que, possuindo todos os elementos que lhe são essenciais, apresenta-se tolhido de sua efetividade por alguma circunstância externa. O ato inexistente, segundo Carlos Roberto Gonçalves40, é aquele a que algum elemento estrutural. Continua, conceituando ato nulo como aquele que ofende preceito de ordem pública, ferindo interesses da sociedade e o ato anulável como aquele que ofende o interesse particular especialmente protegido pelo legislador. O ato nulo, portanto, é aquele que possui um vício insanável, impossível de ser corrigido, enquanto o ato anulável é passível de correção.
40 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, vol. 1, 10 ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 151 (coleção sinopse jurídica).
Dessa forma, a coisa julgada inconstitucional formalmente constituída não poderá ser considerada, como alguns doutrinadores sugerem, um ato inexistente já que surge a partir da manifestação estatal de decisão jurisdicional através de sentença ou acórdão.
Essa é a opinião de Humberto Theodoro Júnior e de Juliana Cordeiro de Faria41:
Uma decisão judicial que viole diretamente a Constituição, ao contrário do que sustentam alguns, não é inexistente. Não há na hipótese de inconstitucionalidade mera aparência de ato. Sendo desconforme à Constituição o ato existe se reúne condições mínimas de identificabilidade das características de um ato judicial, o que significa dizer, que seja prolatado por um juiz investido de jurisdição, observando aos requisitos formais e processuais mínimos. Não lhe faltando elementos materiais para existir como sentença, o ato judicial existe. Mas, contrapondo-se a exigência absoluta da ordem constitucional, falta-lhe condição para valer, isto é, falta-lhe aptidão ou idoneidade para gerar os efeitos para os quais foi praticado.
Assim, embora existente, a exemplo do que se dá com a lei inconstitucional, o ato judicial é nulo, estando sujeito “em regra geral, aos princípios aplicáveis a quaisquer outros actos jurídicos inconstitucionais”.
Não obstante a ausência de previsão expressa sobre o instrumento processual que deve ser utilizado para se rescindir a coisa julgada inconstitucional, ambos os juristas defendem como meio adequado a ação rescisória. Tal posicionamento vem sendo adotado de forma excepcional pela jurisprudência, tendo como base uma interpretação extensiva do artigo 485 do Código de Processo Civil que, em seu inciso V, permite que a sentença de mérito venha a ser rescindida quando violar literal disposição de lei, além do atendimento dos princípios da economia e instrumentalidade do processo. No entanto, faz-se uma ressalva de que, nestes casos, por implicarem vício insanável redundando em nulidade da sentença ou acórdão inconstitucional, não estariam sujeitos ao prazo prescricional de dois anos, previsto no artigo 495 do CPC. Assim concluem sobre o tema42:
Deste modo a admissão da ação rescisória não significa a sujeição da declaração de inconstitucionalidade da coisa julgada ao prazo decadencial de dois anos, a exemplo do que se dá com a coisa julgada que contempla alguma nulidade absoluta, como é o exemplo, do processo em que há vício de citação.
[...]
A decisão judicial transitada em julgado desconforme à Constituição padece do vício da inconstitucionalidade que, nos mais diversos ordenamentos jurídicos, lhe impõe a nulidade. Ou seja, a coisa julgada inconstitucional é nula e, como tal, não se sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais. Ora, no sistema das nulidades, os atos judiciais nulos independem de rescisória para a eliminação do vício respectivo.
41 THEODORO JÚNIOR, Humberto, FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e
os instrumentos processuais para seu controle. Revista dos Tribunais, v. 91, n. 195, p. 21-40, jan. 2002.
Destarte pode “a qualquer tempo ser declarada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos à execução” (STJ, Resp 7.556/RO, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, RSTJ 25/439).
Nada obstante e porque as nulidades podem ser decretáveis até mesmo de ofício, como é a hipótese da inconstitucionalidade, a eleição da via da rescisória, ainda que inadequada, para a argüição da coisa julgada inconstitucional não importa na impossibilidade de conhecer-se do vício. O que se deve ter em mente é o fato de que a admissibilidade da rescisória, nesta hipótese, é medida extraordinária diante da gravidade do vício contido na sentença.
Em verdade, a coisa julgada inconstitucional, à vista de sua nulidade, reveste-se de uma aparência de coisa julgada, pelo que, a rigor, nem sequer seria necessário o uso da rescisória. Esta tem sido admitida pelo princípio da instrumentalidade e economicidade. O certo é que “verificando-se a inconstitucionalidade directa de uma decisão judicial, não deve haver qualquer preocupação em evitar que o tribunal seja colocado na situação de contradizer a decisão anterior desconforme com a Constituição”.
A aplicação da ação rescisória, contudo, é criticada por Teresa Wambier e José Medina justamente pela restrição do prazo de dois anos para a sua propositura. Segundo os autores, a via adequada seria a ação declaratória de nulidade da decisão, conhecida como
querela nullitati, por não estar sujeita ao referido prazo e por tratar-se de uma decisão inexistente, somando-se a isso, o argumento da inexistência da lei, que retirada do mundo jurídico por ter sido declarada inconstitucional, não poderia fundamentar uma decisão judicial. A esta seria, portanto, atribuída a característica de inexistente, devendo o Poder Judiciário pronunciar-se pelo desfazimento de todos os efeitos gerados pela decisão ab initio. Nestes termos:
Portanto, segundo o que nos parece, seria rigorosamente desnecessária a propositura da ação rescisória, já que a decisão que seria alvo de impugnação seria unicamente inexistente, pois que baseada em “lei” que não é lei (lei inexistente). Portanto, em nosso entender a parte interessada deveria, sem necessidade de se submeter ao prazo do art. 495 do CPC, intentar ação de natureza declaratória, com o único objetivo de gerar maior grau de segurança jurídica à sua situação. O interesse de agir, em casos como esse, nasceria, não da necessidade, mas da utilidade da obtenção de uma decisão neste sentido, que tornaria indiscutível o assunto, sobre o qual passaria a pesar a autoridade de coisa julgada.
O fundamento para a ação declaratória de inexistência seria a ausência de uma das condições da ação: a possibilidade do pedido. Para nós, a possibilidade de impugnação de sentenças de mérito proferidas apesar de ausentes as condições da ação não fica adstrita ao prazo do artigo 495 do CPC43.
43 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada:
Importante ressaltar que, a atual redação do parágrafo único do artigo 741 do CPC, dada pela Lei n° 11.232/2005, acrescentou outro meio de desconstituição da coisa julgada inconstitucional: os Embargos de Execução.
Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:
[...]
II- inexigibilidade do título.
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
Deste modo, concluímos pela possibilidade de utilização da ação rescisória, dos embargos de execução quando a parte vencedora promover a execução da sentença ou por qualquer outra ação que tenha como escopo promover um reexame da decisão com vista a desconstituição da coisa julgada inconstitucional.
Mesmo que alguns desses instrumentos sejam tidos como inadequados, urge aqui ressaltar que uma decisão eivada de nulidade não poderá deixar de ser conhecida e apreciada independentemente do procedimento que se tenha adotado para tal fim, considerando-se que poderão ser declaradas nulas de forma incidental em qualquer juízo ou grau de jurisdição.
CONCLUSÕES
Após uma análise do instituto da coisa julgada, embora sem a pretensão de se ter exaurido o assunto, mesmo porque as discussões doutrinárias ainda fervilham no atual cenário jurídico, podemos verificar que os diversos princípios constitucionais estão, em certa medida, interligados ao referido instituto.
Atualmente, tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm adotando a posição de que a relativização da coisa julgada, em situações excepcionais, é plenamente possível, diante da presente ordem jurídica estabelecida pela Constituição Federal de 1988.
Ao defendermos a relativização da coisa julgada, não optamos pela descaracterização do instituto. Antes disso, a importância da coisa julgada deve ser ressaltada por imperativos da segurança jurídica e de pacificação social, em meio a uma necessidade social atrelada ao espírito humano e à própria existência do Estado de Direito. Contudo, é a relativização da coisa julgada que melhor atende aos objetivos de uma pacificação com justiça, impedindo que a verdade formal prevaleça diante da verdade real, em nome de motivos de conveniência política para efetivar a administração da Justiça.
A Constituição Federal não atribui à coisa julgada contornos de garantia absoluta. O que ela confere ao instituto, no entanto, é unicamente a proteção referente à novatio lege. Ao definir que a lei não prejudicará a coisa julgada, o legislador estava se referindo à lei nova, impedindo que esta prejudique uma decisão judicial que se consolidou com base em lei válida e vigente à época, estando relacionada apenas ao princípio da irretroatividade das leis.
O preceito trazido no inciso XXXV do artigo 5º da CF, segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, impede que a lei coloque qualquer óbice para que o Judiciário aprecie tais questões. Uma aplicação mais urgente desse inciso se faz quando uma decisão judicial, baseada em lei declarada posteriormente como inconstitucional pelo Poder Judiciário, transita em julgado afrontando a Constituição Federal.
Manter tal decisão seria uma afronta a todo o sistema que confere legitimidade e lógica ao nosso ordenamento jurídico e, principalmente, aos pressupostos que atribuem obrigatoriedade e eficácia às decisões judiciais. A segurança jurídica não estaria no fato da
obrigatoriedade do cumprimento de decisões que transitaram em julgado pelo simples argumento de que foram proferidas pelo Estado-Juiz. Antes de tudo, a segurança jurídica encontra-se na imperativa necessidade de todas as decisões estatais guardarem harmonia com os preceitos contidos na Constituição Federal.
No entanto, a ausência de previsão constitucional sobre a regulamentação da coisa julgada inconstitucional tem levado a uma outra discussão doutrinária sobre qual a via adequada para sua desconstituição. A ação rescisória, os embargos de execução e a ação declaratória de nulidade da decisão, exceção de pré-executividade, exceção de inconstitucionalidade da coisa julgada e mandado de segurança são meios aptos para esse fim. Todavia, o fato de não se ter chegado a um consenso sobre o instituto que viabilize a relativização da coisa julgada, de maneira que não se coloque em risco a pacificação social e a autoridade que reveste toda decisão judicial, não pode, resultar na sua não aplicabilidade, pois, do contrário, colocaríamos em risco a dinamicidade e a evolução da Ciência Jurídica.
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