Frivillig samarbeid, kommunitarianske samfunn og normer

Aqui chegados, estamos cientes de que não basta a constatação de que “não há qualquer vontade po parte dos Estados de discriminarem contra os próprios nacionais e que o problema da iscriminação em sentido inverso só surge porque o direito da União obriga os Estados a tratarem os nacionais de outros Estados-Membros de uma forma que não tinha sido pensada para os próprios nacionais” 520.

Estamos, igualmente convictos, da necessidade de encontrar, no próprio seio do direito da União, uma solução para a eliminação da discriminação inversa, pois só assim se conseguirá garantir a todos os cidadãos da União Europeia uma igualdade de tratamento.

A decisão de relegar para o direito interno a resolução deste problema, como é prática corrente do TJ, não é suficientemente tranquilizadora, na medida em pode deixar os cidadãos nacionais sem protecção, quer por os tribunais nacionais não disporem de meios para eliminar essa discriminação, quer por não estarem interessados em fazê-lo.

Impõe-se-nos, por isso, dizer que não partilhamos dos argumentos daqueles que, como Cyrill Ritter521, manifestam-se contra a eliminação do elemento “transfronteiras” e a invocação

do artigo 18º do TFUE por cidadãos da União que não exerceram o direito de livre circulação,

520 Cfr. Poaires Maduro, “The Scope of European Remedies: The case of Purely Internal Situations and Reverse Discrimination, in, The Future of

European Remedies, C.Kilparick, Novitz and Skidmore eds. Oxford, Hart, 2000, p. 127.

521 Cfr. Cyril Ritter, In, “Purely internal situation, reverse discrimination, Guimont, Dzodi and article 234”, European Law Review, 2006, 31, 5, p.p.

por razões de protecção dos interesses nacionais e de salvaguarda da competência dos Estados- Membros.

E muito menos acompanhamos os seus temores de que, estender o alcance do direito da União a todos os cidadãos europeus, ainda que sedentários, não os protegerá, indo, antes, inaugurar um “big bang” de desregulamentação inaceitável, de processos intermináveis e criar uma fonte de litígios constantes.

Do mesmo modo, julgamos exagerado o apregoado perigo de transfomar o TJ no árbito final de toda a legislação nacional, onerado com a tarefa de verificação da sua compatibilidade com o direito da União, e consequentemente, das escolhas políticas em toda a União Europeia, afastando as decisões políticas das autoridades nacionais e dos parlamentos eleitos e criando um “governo dos juízes”522.

Desde logo, porque ao longo de mais de cinquenta anos, o TJ tem demonstrado que tem

feito bom uso do princípio da proporcionalidade, que acolheu como “princípio de justiça”523,

elegendo-o como critério decisivo524 na solução dos litígios.

E porque o que se defende, para já, é a mudança da jurisprudência do TJ sobre a discriminação inversa apenas e tão só nos casos relacionados com a cidadania da União, pois é nesta área que os efeitos dessa discriminação são mais prejudiciais para os cidadãos e revelam- se mais contraditórios com os valores prosseguidos pela União.

Com efeito, embora a União não pretenda substituir os povos nacionais pela figura do “povo europeu”, o artigo 2º do TUE e o artigo 20º, nº1 do TFUE exigem dos seus Estados- Membros que tratem os seus nacionais como cidadãos da União Europeia.

De resto, tendo os Estados-Membros criado o conceito de cidadania da União Europeia, não se vê como podem eximirem-se à aceitação das consequências dele advenientes para os seus nacionais, tanto mais que aquele conceito nasceu ancorado à nacionalidade por eles conferida.

Damos também por adquirido que o princípio da não discriminação em função da nacionalidade, consagrado no artigo 18º do TFUE, está intimamente ligado à cidadania europeia e vocacionado para combater as situações de discriminação inversa no domínio dos direitos

522 Cfr. Cyril Ritter, In, “Purely internal situation, reverse discrimination, Guimont, Dzodi and article 234”, European Law Review, 2006, 31, 5, p.p.

694 e segs.

523 Neste sentido, vide Maria Luísa Duarte, “União Europeia e Direitos Fundamentais- no espaço da internormatividade - , AAFDL, Lisboa, 2006., p.

252 e nota 84.

152

fundamentais associados ao estatuto da cidadania europeia. Prova disso é, conforme refere

Alessandra Silveira, a Parte II do TFUE intitular-se “Não discriminação e cidadania da União” 525.

Queremos, com tudo isto, dizer que a nossa discordância para com a solução apresentada pela Advogada-Geral Eleanor Sharpston, radica apenas na interpretação a dar à cláusula de

não retrocesso contida no artigo 53º da CDFUE e no carácter subsidiário atribuído ao artigo 18º.

A Advogada-Geral defende que o artigo 53º do CDFUE consagra um standard526 mínimo de

protecção dos direitos fundamentais, pelo que o direito da União Europeia assumiria a responsabilidade de remediar as consequências da discriminação inversa causadas pela interacção do direito da União com o direito nacional somente nos casos em que essas consequências fossem incoerentes com os níveis de protecção mínimos estabelecidos pela CEDH527.

Quanto a nós, tal como já se deixou dito no ponto 4 do capítulo I, entendemos que o artigo 53º da CDFUE fornece um standard máximo de protecção dos direitos fundamentais, segundo o qual, de entre os vários níveis de protecção mobilizáveis para a protecção de um direito fundamental (Constituição nacional, CEDH ou CDFUE), deve aplicar-se o nível de protecção mais elevado528.

Do mesmo modo e contrariando o entendimento também seguido por Eleanor Spaventa529,

julgamos nada justificar o carácter subsidiário atribuído à norma do citado artigo 18º.

O princípio da não discriminação em função da nacionalidade está, por força dos Tratados, umbilicalmente ligado ao estatuto de cidadania, fazendo parte da sua essência.

Conforme afirmámos, desde o início, a cidadania europeia foi concebida, precisamente, para assegurar, aos cidadãos dos Estados-Membros que exerciam a sua liberdade de circulação, uma igualdade de condições e direitos comparativamente aos nacionais do Estado- Membro de acolhimento.

A cidadania, desde a sua nascença, tornou-se um instrumento, ao serviço do direito da União, para assegurar a igualdade entre os nacionais dos Estados-Membros.

525 Neste sentido, cfr. Alessandra Silveira, “ Cidadania e jusfundamentalidade na União Europeia – do argumento de James Madison à

jurisprudência Ruiz Zambrano”.

526 Padrão de referência.

527 Conclusões da Advogada-Geral Eleanor Sharpston, apresentadas em 30 de Setembro de 2010, no Proc. C-34/09, cfr. considerando 147. 528 Neste sentido, cfr. Alessandra Silveira, “ Cidadania e jusfundamentalidade na União Europeia – do argumento de James Madison à

jurisprudência Ruiz Zambrano”, texto policopiado..

529 “Seeing the wood despite the trees? On the scope of Union citizenship and its constitutional effects”, Common Market Law Review, 2008, 45,

p.p. 44 e 45. .

Por via dela, o princípio da não discriminação tornou-se vinculativo no seio da União e transformou-se num direito fundamental e pessoal dos cidadãos europeus, independentemente das diferentes nacionalidades.

No âmbito de aplicação material da cidadania europeia, os cidadãos da União não podem ser alvo de tratamentos discriminatórios, sem justificação objectiva ou fundamentação razoável por parte dos Estados-Membros.

E isto é assim porque, tal afirma Eleanor Spavente530, numa União construída sobre o

princípio da igualdade, não pode haver espaço para uma abordagem “Orwellian” em que alguns

cidadãos são mais iguais do que outros531.

Daí que, diferentemente da Advogada-Geral se defenda, sufragando o entendimento seguido

por Alessandra Silveira532, que o artigo 18º do TFUE deve ser interpretado no sentido de que

proíbe a discriminação inversa causada pela interacção entre o artigo 21º do TFUE e o direito nacional, desde que tal implique a violação dos direitos associados ao estatuto de cidadania europeia, designadamente dos direitos fundamentais protegidos pelo direito da União, nos

termos da protecção mais elevada decorrente do artigo 53º da CDFUE533.

Permitir-se-ia, desde modo, ao cidadão europeu, em caso de violação de um direito fundamental associado ao seu estatuto de cidadão da União, invocar, mesmo na ausência do elemento “transfronteiriço”, o direito da União para protecção desse direito, competindo aos tribunais nacionais, perante cada caso concreto, determinar:

1) se o direito nacional prevê algum tipo de protecção;

2) no caso de isso acontecer, se essa protecção é inferior, equivalente ou superior à protecção prevista no direito da União, sendo, nas duas primeiras situações, aplicável o direito nacional e, na última hipótese, o direito da União.

Assim, o artigo 18º do TFUE seria aplicável às situações em que o direito nacional não proporcionasse uma protecção adequada aos direitos fundamentais decorrentes da cidadania

530 “In a Union built on the principle of equality, there should be no space for an Orwellian approach whereby some citizens are more equal than

others”, cfr. Leonor Spaventa, “Seeing the wood despite the trees? On the scope of Union citizenship and its constitutional effects”, Common Market Law Review, 2008, 45, p. 45.

531 “In a Union built on the principle of equality, there should be no space for an Orwellian approach whereby some citizens are more equal than

others”, cfr. Leonor Spaventa, “Seeing the wood despite the trees? On the scope of Union citizenship and its constitutional effects”, Common Market Law Review, 2008, 45, p. 45.

532 Neste sentido, cfr. Alessandra Silveira, “ Cidadania e jusfundamentalidade na União Europeia – do argumento de James Madison à

jurisprudência Ruiz Zambrano”, texto policopiado.

533 Conclusões da Advogada-Geral Eleanor Sharpston, apresentadas em 30 de Setembro de 2010, no Proc. C-34/09, cfr. considerandos 140 a

154

europeia, afastando-se, deste modo, os efeitos indesejáveis e nefastos da dicriminação inversa nesta área534.