4.2 Hobbes' resonnement
4.2.2 De grunnleggende premissene
1.1. A problemática das questões puramente internas, assim, apelidadas por, pelo menos, aparentemente, não apresentarem qualquer conexão com o direito da União, foi despoletada
pelo Advogado-Geral Tesauro no processo Lancry468.
Neste processo, o TJ foi chamado a pronunciar-se, no âmbito de uma questão prejudicial, sobre o denominado octroi de mer.
466 Poiares Maduro, “The Scope of European Remedies: The Case of Purely Internal Situations and Reverse Discrimination”, in, The Future of
European Remedies ( Kilpatrick, Novitz and Skidmore eds., Oxford, Hart, 2000, p. 127.
467 Cfr. Poiares Maduro, conclusões apresentadas em 6 de Maio de 2004, no Proc. Carbonati Apuani Sri c. Comune di Carrara ,Proc. C-72/03,
considerando 55.
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Trata-se de um encargo pecuniário cobrado nos departamentos franceses ultramarinos sobre as mercadorias entradas naqueles territórios, independentemente da respectiva proveniência e/ou origem, que pode ser um outro Estado-Membro da União, um país terceiro,
ou até uma região da própria França469.
Estava em causa decidir se o princípio de unidade do território aduaneiro europeu, tal como decorre do actual artigo 28º do TFUE, devia ser interpretado no sentido de que obsta à cobrança deste imposto sobre mercadorias provenientes de outras regiões do mesmo Estado-Membro.
Ou melhor dizendo, se há que distinguir os obstáculos à livre circulação de mercadorias, pessoas, serviços e capitais conforme se esteja no âmbito de trocas comerciais entre os Estados- Membros ( relações inter-estaduais) ou perante trocas comerciais no interior do mesmo Estado- Membro ( relações intra-estaduais).
Não obstante, nas suas conclusões, o Advogado-Geral Tesauro, ter confrontado o TJ com o paradoxo de um mercado único europeu onde são proibidos obstáculos “ às trocas comerciais entre Portugal e a Dinamarca, ao passo que os obstáculos às trocas comerciais entre Nápoles e
Capri não (seriam) tomados em consideração”470, a verdade é que o mesmo não foi
suficientemente corajoso para integrar os direitos intra-estaduais no âmbito de aplicação material do direito da União.
É que, no seu entender isso poria “em causa uma jurisprudência com vários decénios e incontestada, relativa às situações puramente internas, não só em matéria de união aduaneira e de circulação de mercadorias, mas igualmente em matéria de serviços e de circulação de pessoas em geral”.
E, por outro lado, não era uma alternativa necessária, pois que “o juiz nacional pode sempre verificar, à luz do próprio direito interno, se o tratamento reservado às empresas e aos produtos nacionais é realmente discriminatório e se – e como – essa discriminação pode e/ou deve ser eliminada”471.
Todavia e não obstante entender caber ao juiz nacional a resolução dessa questão, o TJ considerou que o princípio da união aduaneira exige que seja assegurada de modo geral a livre
circulação de mercadorias no interior da União e não apenas o comércio inter-estadual472 e que,
a partir do momento em que é cobrada quando da passagem de uma fronteira, mesmo que
469 Cfr. Conclusões do Advogado-Geral Tesauro no Processo Lancry, apresentadas em 28 de Junho de 1994, considerando 1. 470 Cfr. citadas conclusões, considerando 28.
471 Cfr. citadas conclusões, considerando 28. 472 Cfr. citado Acórdão Lancry, considerando 29.
interna, uma imposição é susceptível de constituir um encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro de importação.
Por isso, concluiu que a regulamentação que instituiu tal imposição tanto afecta as mercadorias provenientes de outros Estados-Membros como as mercadorias provenientes de outra parte desse mesmo Estado e viola a “unicidade do território aduaneiro comunitário”, a ela se opondo o actual artigo 28º do TFUE.
1.2. Posteriormente, no Acórdão Jean Pierre Guimont, de 5 de Dezembro de 2000473, estava
em causa uma questão prejudicial suscitada num processo penal desencadeado contra um produtor francês de queijo por ter detido para venda e vender queijo emental sem casca, violando a norma francesa sobre fraudes e falsificações, segundo a qual a denominação “emental” exigia uma casca dura e seca de cor amarelo dourado a castanho claro.
Apesar de não exportar os seus produtos nem realizar actividades transfronteiriças que permitissem estabelecer uma conexão com o direito da União, Guimont alegou, em sua defesa, que a designação “emental” é genérica e que é largamente utilizada em diversos países da União Europeia sem qualquer condição ligada à existência da casca e que, por isso, aquela norma francesa instituía uma restrição quantitativa às trocas intracomunitárias ou uma medida de efeito equivalente.
Guimont sentia-se alvo de discriminação inversa, pois não beneficiava das liberdades económicas garantidas pelo direito da União, designadamente da livre circulação de mercadorias, encontrando-se numa situação menos favorável do que os nacionais de outros Estados-Membros já que estes podiam vender queijo emental, sem casca, em França.
Não obstante ter entendido tratar-se de uma situação puramente interna e que a solução para o problema da discriminação inversa deve ser encontrada no contexto nacional, o TJ considerou ser útil dar uma resposta ao juiz nacional a fim de habilitá-lo a decidir de modo a permitir que um produtor nacional pudesse beneficiar dos mesmos direitos que um produtor de
outro Estado-Membro retiraria do direito da União na mesma situação474.
Daí que, considerando que a regulamentação francesa constituía, na medida em que fosse aplicada aos produtos importados, uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa contrária ao actual artigo 28º do TFUE, concluiu no sentido de que este artigo opõe-
473 Proc. C-448/98.
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se a que um Estado-Membro aplique aos produtos importados de outro Estado-Membro, onde eles são legalmente produzidos e comercializados, uma regulamentação nacional que proíbe a comercialização neste Estado-Membro de um queijo sem casca com a denominação “emental”475.
1.3. Neste mesmo sentido pronunciou-se o TJ no Acórdão Carbonati Apuani Srl c. Comune
di Carrara476, que teve origem numa questão prejudicial suscitada no âmbito do litígio
despoletado por aquela empresa italiana na sequência da sua notificação da liquidação da taxa aplicada sobre os mármores extraídos no município de Carrara e transportados para além dos seus limites territoriais.
Não obstante a situação respeitar a trocas comerciais internas de um Estado-Membro, a Carbonati Apuani impugnou tal liquidação, alegando a incompatibilidade desta taxa com a livre circulação de mercadorias prevista no art. 28º do TFUE e, por isso, o tribunal nacional colocou ao TJ a questão prejudicial de saber se essa taxa constituía um encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro.
Apesar de entender competir ao juiz nacional a resolução dessa questão, o TJ respondeu a esta questão, considerando que a dita taxa incidia sobre os mármores transformados e comercializados no território italiano e sobre os mármores exportados para outros Estados- Membros, sendo imposta pelo simples facto de tais mercadorias atravessarem as fronteiras do município de Carrara477.
Mais considerou que o princípio da união aduaneira, tal como decorre do actual artigo 28º do TFUE, exige que seja assegurada de modo geral a livre circulação das mercadorias não apenas no âmbito do comércio interestadual mas, de forma mais geral, no conjunto do território da união aduaneira, salientando ainda que, se os actuais artigos 28º e 30º do TFUE só visam expressamente as trocas entre os Estados-membros, é porque os autores dos Tratados pressupuseram a inexistência de imposições com as características de um direito aduaneiro no interior destes Estados478.
475 Cfr. citado acórdão, considerandos 24 e 35.
476 Cfr. Acórdão de 9 de Setembro de 2004, Proc. C-72/03.
477 Cfr. Acórdão Carbonati Apuani Srl c. Comune di Carrara, de 9 de Setembro de 2004, Proc. C-72/03, considerandos 15 e 16 478 Cfr. Acórdão Carbonati Apuani Srl c. Comune di Carrara, de 9 de Setembro de 2004, Proc. C-72/03, considerandos 22 e 35
Daí ter concluido que a referida taxa, por acarretar um entrave à circulação de mercadorias,
constituía um encargo de efeito equivalente479.
Mas bem mais longe foi o advogado-Geral Poiares Maduro na solução que propôs nas suas
conclusões apresentadas no mesmo processo480, sem, contudo, colocar em crise a
jurisprudência vigente.
Segundo ele, “é difícil admitir que o direito comunitário se desinteresse de uma situação para cuja criação ele próprio contribuiu”, pois foi ele que “criou um problema que o direito nacional não teria conhecido, nem, sem dúvida, tolerado, se não existisse esse mesmo direito comunitário” 481.
Por outro lado, a declaração de incompetência do TJ para decidir estas questões “pode ter por efeito deixar o órgão jurisdicional nacional desarmado face a situações discriminatórias que
tenham origem na aplicação do direito comunitário” 482.
Daí entender que, esta regulamentação nacional, na medida em que atinge também as mercadorias exportadas para fora do território de um Estado-Membro, não pode deixar de sofrer os efeitos da aplicação das regras do direito da União, constituindo a situação interna, assim criada, aquilo que apelida de situação “residual” do ponto de vista do direito da União.
E, não obstante reconhecer que esta relação com o direito da União nem sempre é suficiente para se considerar que a situação interna caí no âmbito de aplicação do direito da União, defendeu que, uma tal situação interna não pode ser excluída deste âmbito desde que se demonstre ser a mesma violadora das liberdades fundamentais e dos princípios gerais
consagrados no Tratado483.
Mais defendeu que, apesar de incumbir às autoridades nacionais a identificação e eliminação desta situação de discriminação inversa, o direito da União está vocacionado para proporcionar-lhes os meios normativos de que dispõe.
Assim, no seu entender, a solução para este problema passaria pela aplicação, por parte
do órgão jurisdicional nacional, do princípio de não discriminação484 consagrado no actual artigo
479 Cfr. Acórdão Carbonati Apuani Srl c. Comune di Carrara, de 9 de Setembro de 2004, Proc. C-72/03, considerandos 15, 16 e 22. 480 Cfr. Conclusões apresentadas em 6 de Maio de 2004, no Processo Carbonati Apuani Sri c. Comune di Carrara ,Proc. C-72/03.
481 Cfr. Conclusões apresentadas em 6 de Maio de 2004, no Processo. Carbonati Apuani Sri c. Comune di Carrara ,Proc. C-72/03, considerando
55.
482 Cfr. Conclusões apresentadas em 6 de Maio de 2004, no Proc. Carbonati Apuani Sri c. Comune di Carrara ,Proc. C-72/03, considerando 55. 483 Que têm a natureza de regras fundamentais da ordem jurídica europeia, servindo quer de critérios de interpretação dos actos e situações
abrangidos pelo direito da União, quer como critérios de apreciação de validade de actos europeus.
484 Que segundo a jurisprudência do TJUE constitui um princípio fundamental do direito da União - Cfr. Acórdão Rukdeschel e o., de 19 de
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18º do TFUE, enquanto “princípio geral de direito comunitário”, que faz parte dos direitos que “entram directamente no património dos nacionais dos Estados-Membros na sua qualidade de
cidadãos da União” e que, após o Acórdão Martinez Sala, tem sido entendido com uma
“existência independente” e com um alcance autónomo, deixando a sua aplicação de estar
dependente do exercício das liberdades económicas485.
Tal como refere Sofia Pais486, esta solução apresenta a vantagem de contribuir para
resolver o problema da discriminação inversa, sobretudo nos casos em que não seja possível o recurso à legislação nacional, designamente através da aplicação do princípio da igualdade de tratamento, consagrado nas Constituições dos Estados-Membros, tal como propõe.
2. Proibição da discriminação inversa causada pela interacção entre o artigo