5 Drøfting av resultater
5.3 Avslutning
5.3.2 Fremtidige studier
Seguindo nas formas de atuação do sistema político, também não é viável a realização de promessas e comunicações públicas no sentido de “redução da criminalidade” e, após o acesso ao poder, passar a ignorá-las.
Há também nessa situação um “custo” político, sobretudo considerando as próximas eleições (e a dificuldade de realização de um governo ou legislatura sem apego às demandas comunicacionais do sistema social). Ocorre uma forma de fidelização.
E, por conta disso, é necessário apresentar respostas no sentido de satisfazer as expectativas produzidas como mecanismo instrumental de acesso ao poder. Algo precisa ser feito como demonstração de capacidade de administração de problemas sociais, atitudes normalmente direcionadas à criação ou modificação de normas
60 Ver também os “efeitos sociais do crime”, em: CERVINI, Raúl. Os processos de descriminalização.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 68-70.
61 No original: “Las leyes penales son relativamente fáciles de dictar y mucho difíciles de derogar. Es
mucho más probable que una ley penal caiga en desuso a que sea eliminada mediante un acto legislativo expreso, pues la publicidad que acompañaría a su posible derogación podría movilizar todo el apoyo que hay aún a su favor”. HUSAK, Douglas. Sobrecriminalización: los límites del derecho
penal. Traduccíon e introducción de Rócio Lorca Ferreccio. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 50.
62 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. A racionalidade das leis penais: teoria e prática. Tradução de Luiz
Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 21.
63 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. A racionalidade das leis penais: teoria e prática. Tradução de Luiz
jurídicas. Inobstante, aponta a dogmática, tal tipo de norma “não serve, como pretende, à proteção dos bens jurídicos; ele serve apenas àqueles que com ele fazem política”64.
Nessa forma de agir, pode-se “tornar público que os governantes levam a sério as grandes crises da época, pois mostra que eles buscam enfrentá-las com o mais poderoso dos instrumentos: o Direito penal”65.
Vera Andrade sustenta a existência de um discurso muito sedutor e com um elevado apelo de legitimação, a partir dos anseios de proteção, de prevenção e de solução, “como se, à edição de cada lei penal, sentença ou cumprimento de pena, fosse mecanicamente sendo cumprido o pacto mudo que opera o traslado da barbárie ao paraíso”66. Mais ainda, para além de novas normas penais e penas mais
graves, são construídas mais prisões, porque
[...] aumentam a popularidade dos governos, dando-lhes imagem de severos, capazes, decididos e, acima de tudo, a de que ‘fazem algo’
64 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Pelas mãos da criminologia: o controle penal para além da
(des)ilusão. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2012. p. 134. (Coleção pensamento criminológico, n. 19). E, mais: isso não afasta a autonomia operativa do sistema jurídico, como se pode ver do exemplo de um autor que discute essa noção de simbolismo. Neste trecho há a demonstração de uma tradução do problema a partir do código do direito: “É certo resistir à ideia de que o direito penal não é simplesmente outra ferramenta que os legisladores podem usar para promover quaisquer fins que desejem perseguir. No entanto, para fazê-lo, devemos estabelecer uma ou mais funções básicas do direito penal - não em termos de referência que nos permita determinar se a conduta de certo tipo pode ou não ser criminalizada, mas em termos de uma ou mais funções centrais cercadas e apoiada por princípios relacionados ao alcance adequado da sanção penal”. (tradução nossa): “It is right to
resist the idea that the criminal law is not simply another tool that legislatures may use in order to further whatever purposes they wish to pursue. To do so, however, we must set out to restate one or more core functions of the criminal law—not in terms of a benchmark that will enable us to determine whether or not conduct of a certain kind may properly be criminalized, but in terms of one or more central functions surrounded and supported by principles relating to the proper reach of the criminal sanction.”. (ASHWORTH, Andrew. Conceptions of overcriminalization. Ohio State Journal of
Criminal Law, [S.l.], v. 5, p. 408, 2008. Disponível em: <http://moritzlaw.osu.edu/ osjcl/Articles/
Volume5_2/Ashworth-PDF.pdf>. Acesso em: 26 dez. 2017). A ponto de, por exemplo: “Nos períodos eleitorais, p. ex., os políticos dão conta do seu desempenho, muito comumente, com referências à iniciativa e à participação no processo de elaboração de leis que correspondem às expectativas do eleitorado. [...] Importante é que os membros do parlamento e do governo apresentem-se como atuantes e, portanto, que o Estado-Legislador mantenha-se merecedor da confiança do cidadão”. NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994. p. 37.
65 HASSEMER, Winfried. Direito penal: fundamentos, estrutura, política. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2008. p. 300.
66 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Pelas mãos da criminologia: o controle penal para além da
(des)ilusão. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2012. p. 134. (Coleção pensamento criminológico, n. 19). Embora isso não esteja afastado da possibilidade de discussões a respeito “do uso da força como defesa da lei e da ordem (ou seja, violência legítima) ou como atos de violência (ou seja, coerção ilegítima)”. BAUMAN, Zygmunt; DONSKIS, Leonidas. Cegueira moral: a perda da sensibilidade na modernidade líquida. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2014. p. 53.
não apenas explicitamente pela segurança individual dos governados mas, [...] também pela garantia e certeza deles67.
De outro lado, é possível que no Brasil atual esse último exemplo não se concretize, porque, ao menos no âmbito Federal, há mais ressonâncias de comunicações sobre a construção e abertura de vagas prisionais que propriamente o seu cumprimento68. De qualquer maneira, não há dúvida de que o tema está
constantemente sendo observado como ruídos no sistema da política (ensejando novas promessas e justificativas por atrasos ou descumprimentos) e no do direito (acarretando intervenções e “fechamentos” de casas prisionais, vistorias, entrevistas, denúncias na Corte Interamericana de Direitos Humanos).
De qualquer maneira, toda essa compreensão doutrinária que vem sendo reproduzida até o momento, pressupõe que é a legislação penal que indica quando haverá uma punição ou quais as condutas serão punidas. Em outras palavras, realiza-se a regulação jurídica da conduta e o seu funcionamento estaria pressuposto quase de forma automática69. Por conta da separação entre os sistemas
e da natureza autopoietica, esse normalmente não é o caso70.
67 BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as consequências humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1999. p. 113-114.
68 Como exemplo: MAZUI, Guilherme. Um ano após anúncio do Plano Nacional de Segurança,
construção de 5 novos presídios federais segue no papel: após massacres em prisões da região Norte, em 2017, Temer declarou intenção de construir presídios 'no menor prazo possível'. Mesmo assim, governo ainda não iniciou nenhuma obra. G1, Brasília, DF, 6 jan. 2018. Disponível em: <https://g1.globo.com/politica/noticia/um-ano-apos-anuncio-do-plano-nacional-de-seguranca-
construcao-de-5-novos-presidios-federais-segue-no-papel.ghtml>. Acesso em: 06 de jan. 2018. No mesmo sentido, agora relacionado ao Poder Judiciário: MAISONNAVE, Fabiano. Até mutirão de Cármem Lúcia empaca e prisões seguem superlotadas no país. Folha de São Paulo, São Paulo, 11 jan. 2018. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2018/01/1949577-ate-mutirao-de- carmen-lucia-empaca-e-prisoes-seguem-superlotadas-no-pais.shtml>. Acesso em: 12 jan. 2018.
69 E, mais, abstrai o fato de os eleitores não conhecerem e não compreenderem adequadamente a
linguagem legal, embora saibam quais são os resultados que pretendem ver ocorrendo: a condenação e a punição das pessoas que cometem os crimes que eles normalmente temem (crimes com mais impacto, normalmente, como estupro, homicídio, roubo e tráfico de drogas). (STUNTZ, William J. The pathological politics of criminal law. Michigan Law Review, [S.l.], v. 100, p. 29, Dec. 2001. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=286392>. Acesso em: 04 jan. 2018). Ignoram, também, os elementos técnicos de funcionamento do direito, porque, por exemplo, o incremento dessas taxas de condenação e prisão pode se dar, não apenas pelo aumento da pena propriamente dita, mas por modificações nos tipos penais de forma a tornar mais fácil a prova judicial e, por consequência, a condenação (como a “antecipação” da consumação, a não existência de dano material, crimes de perigo, etc.). Isso, em alguns casos sem a necessidade de modificações legislativas, permite não apenas a efetiva punição como melhora a opinião pública, dando impressão de que algo está sendo feito. STUNTZ, William J. The pathological politics of criminal law. Michigan Law
Review, [S.l.], v. 100, p. 30-31, Dec. 2001. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=286392>. Acesso em: 04 jan. 2018.
70 Por exemplo, há a compreensão sistêmica de que as leis não mudam a realidade de forma direta
Por exemplo, William Stuntz indica que tal relação nem sempre se dá naquele primeiro sentido; sendo, muitas vezes, o oposto: que a punição criminal é que dirige o Direito Penal71. De fato, a visão do autor indica que é muito mais provável saber
quem será punido ao olhar-se para o agente desencadeador da pretensão punitiva (como o Ministério Público e a polícia, em sua visão), em relação às leis propriamente ditas e à jurisprudência72. É que, como principais operadores do
sistema criminal, são eles que decidiriam quem, de fato, dentre todas as condutas previstas na legislação e conhecidas, estaria destinado a receber a atenção da pretensão estatal de punição. Os legisladores e os juízes não teriam essa competência de atuação porque, ou o fruto do seu trabalho passa pela atuação “discricionária” da polícia e do Ministério público, ou só atua mediante provocação procedimental73. Além da dificuldade de todas as infrações não conhecidas (porque,
____________
códigos e critérios sistêmicos”. NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994. p. 39.
71 STUNTZ, William J. The pathological politics of criminal law. Michigan Law Review, [S.l.], v. 100,
p. 2, Dec. 2001. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=286392>. Acesso em: 04 jan. 2018.
72 Segundo Teubner: “Chave para a compreensão da autonomia do sistema jurídico reside nesta
relação tripartida entre auto-observação, auto-constituição e auto-reprodução. Logo que a comunicação jurídica sobre a distinção básica legal/ilegal comece a diferenciar-se da comunicação social geral, aquela torna-se inevitavelmente auto-referencial e é compelida a tematizar-se a si mesma no quadro de categorias intrinsecamente jurídicas. Isto implica – para além de círculos ‘viciosos’ e ‘virtuosos’, tautologias, contradições, paradoxos e retornos infinitos – que o sistema jurídico é forçado a descrever os seus componentes utilizando as suas próprias categorias. Este sistema começa por estabelecer as normas reguladoras das suas próprias operações, estruturas, processos, limites, meio envolvente e até da sua própria identidade. Uma vez que estas auto- descrições tenham sido utilizadas operativamente deste modo, então o sistema começa a constituir os seus próprios componentes. Isto reduz à emergência de círculos auto-referenciais no respeitante a actos jurídicos, a normas jurídicas, a processos jurídicos e à dogmática jurídica, o que, por sua vez, implica uma maior autonomia do sistema jurídico: o direito determina, ele próprio, quais os pressupostos da relevância jurídica de um facto, da validade jurídica de uma norma, etc.” TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1989. p. 70-71.
73 No original: “Begin with the basic allocation of power over criminal law: Legislators make it,
prosecutors enforce it, and judges interpret it. In this system of separated powers, each branch is supposed to check the others. That does not happen. Instead, the story of American criminal law is a story of tacit cooperation between prosecutors and legislators, each of whom benefits from more and broader crimes, and growing marginalization of judges, who alone are likely to opt for narrower liability rules rather than broader ones. This dynamic does not arise out of any particular ideological stance, and does not depend on the partisan tilt of the relevant actors. Criminal law seems to expand as much, and as fast, under Democrats as under Republicans. Rather, it arises out of the incentives of the various actors in the system. Prosecutors are better off when criminal law is broad than when it is narrow. Legislators are better off when prosecutors are better off. The potential for alliance is strong, and obvious. And given legislative supremacy — meaning legislatures control crime definition — and prosecutorial discretion — meaning prosecutors decide whom to charge, and for what — judges cannot separate these natural allies. So criminal law is driven by two kinds of politics. Surface politics, the sphere in which public opinion and partisan argument operate, ebb and flow, just as crime rates ebb and flow. Usually these conventional political forces push toward broader liability, but not always, and not always to the same degree. A deeper kind of politics, the
por exemplo, a polícia só atua quando possui alguma informação mínima capaz de desencadear sua ação, a qual ainda se dá dividida e escolhida entre um conjunto de outras prioridades, como crimes mais graves, por exemplo), dentre as conhecidas, ainda nem todas fazem movimentar o sistema repressivo.
Por consequência, o direito não está condicionado ao papel do sistema político (às motivações simbólicas), sobretudo considerando a literalidade das comunicações legislativas74; está condicionado, como visto, à sua própria
operatividade75, notadamente a partir do seu próprio código, estruturas, programas
condicionais e de organizações.
As organizações, por exemplo, segundo Leonel Severo Rocha, possuem uma capacidade de trabalhar com os “conflitos intersistêmicos”76 (exatamente o caso
entre o sistema da política e do direito), na medida em que a identidade delas está ligada a uma “‘variabilidade-de-si-mesmo’, um ponto fixo na seletividade, isto é, a organização diagnostica, continuamente, as suas observações, em cada evento, em ____________
politics of institutional competition and cooperation, always pushes toward broader liability rules, and toward harsher sentences as well. The current tough-on-crime phase of our national politics will someday end; indeed it seems to be ending already, as the current controversies over the death penalty and racial profiling suggest.11 But the deeper politics of criminal law, the set of institutional arrangements that are steadily making criminal law both larger and less relevant, show no signs of changing. The solution, if there is one, lies not in arguing about the merits of different rules, but in changing the way those rules are defined and enforced. Until such changes happen, we are likely to come ever closer to a world in which the law on the books makes everyone a felon, and in which prosecutors and the police both define the law on the street and decide who has violated it”.
STUNTZ, William J. The pathological politics of criminal law. Michigan Law Review, [S.l.], v. 100, p. 6-7, Dec. 2001. Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=286392>. Acesso em: 04 jan. 2018.
74 “Temos que abandonar neste domínio a velha ideia de causalidade linear, segundo a qual as
normas jurídicas produziriam directamente mudanças sociais, em favor de uma ideia de causalidade circular interna, sujeita a influencias ‘modeladoras’ e a ‘choques exógenos’. Temos de abandonar também a visão do processo legislativo como constituindo primariamente uma espécie de emissor de informação para os sistemas sociais, já que não é o legislador que cria ordem nos subsistemas sociais mas são os próprios subsistemas que, lançando mão selectiva e arbitrariamente daquela, criam a sua própria ordem”. TEUBNER, Gunther. O direito como
sistema autopoiético. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1989. p. 150-151.
75 Um dos exemplos de Stuntz é exatamente o fato de a lei acabar sendo aplicada de forma distinta
daquela de que foi “imaginada”. No original: “Legislators define crimes prospectively. Consequently,
they do not know the precise mix of cases that will be brought under a given statute at the time they must vote on that statute. They also cannot be certain howcourts will construe particular statutory terms. The upshot is that, in criminal law as elsewhere, legislatures are constantly trading off risks: A given piece oflegislation may cover either too much or too little; the legislature cannot count on its coverage turning out to be exactly right”. STUNTZ, William J. The pathological politics of criminal
law. Michigan Law Review, [S.l.], v. 100, p. 47, Dec. 2001. Disponível em: <https://papers.ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=286392>. Acesso em: 04 jan. 2018. Ver também, outras relações que o autor faz, na mesma obra, a partir da página 26. Também auxilia na compreensão desse fenômeno: ROCHA, Álvaro Filipe Oxley da. Violência simbólica: o controle social na forma da lei. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2015. p. 85 e ss.
cada caso individual”77. Por intermédio de suas decisões (como a atuação do Poder
Judiciário, visto como organização), fenômeno que não está ligado ao cérebro (ou escolha) de uma pessoa78, e cuja comunicação constituiu sua operatividade, a
organização realiza sua autopoiese.
É uma espécie de observação de um elemento decisor como um sistema que concretiza a passagem do âmbito individual para o social: embora dirigida por indivíduos (como os juízes que organizam e gerenciam um tribunal), não é dessa forma reconhecida pelos sistemas sociais (normalmente tratado, no caso, como “o Poder Judiciário”). E, a partir de sua autopoiese específica, consegue se relacionar com múltiplos sistemas, como o Direito, a Economia, o Sistema Social, o Sistema da Ciência, etc., sofrendo e/ou gerando irritações.
O problema é que, segundo a dogmática, há consequências importantes nessa forma de atuar, especialmente considerando a respeitabilidade social do direito penal a médio e a longo prazo.
Na percepção de Hassemer,
A longo prazo, esse Direito penal simbólico é destrutivo; a curto prazo, ele atua como sedativo, na medida em que lida com as crises apenas simbolicamente (e, em termos de ambiente e drogas, a situação é de crise mesmo!) e também inibe a busca de soluções reais para elas.79
Há notória semelhança na concepção de Sánchez, uma vez que a dificuldade não reside no fato de o direito penal ter efeito simbólico (diante do caráter “educativo” e “ético-social”), mas no fato de ser exclusivamente simbólico, especialmente porque a sua persistência exclusivamente simbólica prejudica a
77 ROCHA, Leonel Severo; AZEVEDO, Guilherme de. Notas para uma teoria da organização da decisão
jurídica autopoiética. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêuticos e Teoria do Direito
(RECHTD), São Leopoldo, v. 4, n. 2, p. 203, jul./dez. 2012. Disponível em: <http://revistas.unisinos.
br/index.php/RECHTD/article/view/3103>. Acesso em: 22 dez. 2017.
78 Em Luhmann, decisão é um sucesso comunicativo, e não uma racionalização ou algo que acontece
dentro da cabeça de um indivíduo. (LUHMANN, Niklas. Organización y decisión. Traduzido por Darío Rodriguez Mansilla. México: Universidad Iberoamericana, 2010. p. 173). Na mesma linha: ROCHA, Leonel Severo; AZEVEDO, Guilherme de. Notas para uma Teoria da Organização da Decisão Jurídica Autopoiética. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêuticos e Teoria do
Direito (RECHTD), São Leopoldo, v. 4, n. 2, p. 206, jul./dez. 2012. Disponível em: <http:// revistas.
unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/3103>. Acesso em: 22 dez. 2017.
79 HASSEMER, Winfried. Direito penal: fundamentos, estrutura, política. Porto Alegre: Sergio Antonio
função instrumental do Direito Penal, numa lógica de perda de confiança por parte da sociedade80.
As normas com essas características simbólicas acabam por não preencher as funções preventivas do direito penal (legitimadoras de sua existência): “[...] apesar de ser evidente que a legislação puramente simbólica constitui uma característica do Direito Penal de nosso tempo [...] são ilegítimas e devem ser banidas do ordenamento jurídico”81. Assim, embora
[...] em curto prazo, cumpre funções educativas/promocionais/de integração, que já avaliamos negativamente; e, em longo prazo, redunda mesmo numa perda de confiabilidade do ordenamento em seu conjunto, bloqueando-lhe as funções instrumentais.82
Na mesma linha, Garland, sustenta que aquele dilema do agente político leva a duas reações possíveis: “ou nega abertamente o dilema e reafirma o velho mito do Estado soberano e seu poder punitivo pleno”; ou, por outro lado, “abandona a ação racional, instrumental, retraindo-se a um estado expressivo, que talvez possamos, parafraseando a metáfora psicanalítica, descrever como atuação simbólica – um